6月27日下午，深圳市法學會、羅湖法律文化書院和藍海法律中心聯合舉辦了第七期深圳法治論壇。最高人民法院第一巡回法庭高曉力法官為大家講解“從民訴法及其司法解釋涉外編看企業‘走出去’過程中的糾紛解決路徑”。當天線上線下共有1000多名聽眾聽取了這一精彩講演。應廣大朋友的強烈要求，我們將講座現場錄音和完整文字內容推送給大家。
各位，下午好！非常榮幸來到深圳法治論壇，今天報告主題是結合新修訂的《民事訴訟法》及其司法解釋的內容談談企業“走出去”過程中有哪些糾紛解決路徑，有何利弊。
我國《民事訴訟法》在2012年做了全面修訂，2013年1月1日開始全面實施，配合《民事訴訟法》的實施，今年年初最高法院及時出臺了民事訴訟法的司法解釋。民事訴訟法和我們企業“走出去”的糾紛解決路徑有什么關系？《民事訴訟法》中有非常重要的一編——涉外編，大家仔細看第四編涉外民事訴訟程序的特別規定，它的內容非常豐富：不僅包括涉外民事審判程序的特別規定，例如一般原則、管轄、送達、期間等等；還包括涉外仲裁有關內容；最后一章是“司法協助”，包括了我國法院民商事判決如何到域外申請承認和之行，外國法院民商事判決如何到我國法院申請承認和執行以及我國仲裁裁決如何到域外申請承認和執行、外國仲裁裁決如何到我國法院申請承認和執行兩方面內容。我個人認為，《民事訴訟法》最后一編的規定把企業“走出去”過程中所可能涉及到的最主要的糾紛解決方式，包括訴訟和仲裁，具體又從國內訴訟、國外訴訟、國內仲裁、國外仲裁的角度分別做出了相關規定，給我們指明了很多具體操作程序，由此我們可以看出不同糾紛解決方式的利弊，供大家在面對具體涉外民商事糾紛時參考，以決斷通過何種途徑解決糾紛最佳。之所以選取這個角度來講，是考慮到我們今天“一帶一路”建設以及擴大對外開放的時代主題下，不可避免會產生糾紛，如何選擇適合自己的糾紛解決途徑，更好保護自己的合法權益，這個題目顯得非常有意義，同時可以把新《民事訴訟法》及其司法解釋涉外編的主要內容跟大家一起梳理一下。
《民事訴訟法》涉外編的主要內容是規定涉外民商事案件審判程序的特殊規定，即區別于國內民商事案件審判程序的具體方面。所以，在程序法的適用上，審理涉外民商事糾紛案件要優先適用《民事訴訟法》涉外編的規定，在涉外編沒有規定的情況下，才適用一般規定。涉外編的規定主要表現在以下幾個方面：管轄、送達、期間、公證認證手續的辦理、律師代理、翻譯等等?；驹瓌t和制度在《民事訴訟法》總則中規定，基本的審判程序，包括一審程序、二審程序、審判監督程序也是在前編一般性的規定，裁判的執行，也統一在前面一編做出了規定。換言之，我們在審理涉外民商事案件時，應先看特殊性規定，如果沒有，一定要適用前面一般性的規定。下面結合這些涉外編的特別規定給大家做簡要的梳理。
在此之前，我想向大家先介紹怎樣認定涉外民事案件，從而決定要適用這些特別規定。認定標準，在法律中沒有規定。所以，我們通過制訂司法解釋的方式，統一認識。在新民事訴訟法司法解釋第522條做了規定。1992年的民事訴訟法司法解釋規定中也有類似關于如何認定涉外民事案件的規定，新司法解釋與之是一脈相承的。同時，我們結合2010年出臺的涉外民事關系適用法的新規定，增加了一些新內容。那么，在實踐中如何界定涉外民事案件呢？要從三個角度來看：（一）看案件中民事法律關系的主體，主體又可以從兩個要素判斷：一方面是國籍，如果主體有一方從國籍來說屬于外國人、國外企業、組織、無國籍人，這是涉外案件；另一方面是從經常居所地來看，這是涉外民事法律關系適用法中新規定的非常重要的連接點，如果案件有一方當事人的經常居住地在中華人民共和國領域外，這也屬于涉外案件。（二）從民事法律關系的客體來判斷，如果案件爭議的標的物在域外，那么也認定是涉外案件。（三）從民事法律關系內容看，引起案件中所涉及民事法律關系的產生、變更、終止的法律事實，可能有多個法律事實，只要其中一個法律事實發生在我國領域外，也屬于涉外案件?？梢?，我們國家對于認定涉外因素的標準還是比較寬泛的。從上述三個要素來看，只要一個就可以。審判案件中很多人只從主體上，特別是國籍上判斷是否涉外案件，這是一種誤解。例如，兩個華僑雖然是中國人，但他們的經常居所地在域外，這也是涉外案件。再如，中國人，買賣貨物從國外運來，交易的標的物在國外，那么也應認定是涉外案件。綜合司法實踐、法律規定和司法解釋來說，我們對于涉外因素的界定還是采取了比較寬泛的標準。只要具備上述要素之一的，就可以認定為涉外民事案件，在符合這樣前提的情況下，就要適用涉外特別程序的規定。
對于涉外民商事案件，如果當事人到中國法院起訴，首要問題是中國法院要判斷是否享有管轄權，管轄權的規定在涉外編有很多特別內容。從我國《民事訴訟法》來看，管轄最關注的兩個方面，一是地域管轄，二是級別管轄。地域管轄對于涉外案件而言，更為重要，決定中國法院是否享有管轄權。地域管轄方面，首先當事人有權選擇法院?！睹袷略V訟法》34條規定，合同和其他財產權益糾紛的當事人可以以書面協議選擇法院，但要求是一定和爭議有實際聯系地點的法院才有管轄權。也就是說，在涉外合同、財產權益糾紛中，當事人有權選擇法院，可以選擇中國法院，也可以選擇外國法院，前提是這個法院是和爭議有實際聯系的地點的法院，比如被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等都是與爭議有實際聯系的地點，這些地點的法院就可以行使管轄權，但不得違反我國民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定。第34條是一般性的規定，這一條在此次《民事訴訟法》修訂前原本是涉外編特別規定的一項內容，這次《民事訴訟法》修訂把它從涉外編提到一般性規定中，由于在選擇什么樣的法院管轄前面加了“人民”法院，因而有觀點認為，加了人民法院，意味著只能選擇中國的法院。實際并非如此，為了避免產生這樣的誤解，新民事訴訟法司法解釋在531條明確了這樣的觀點，即涉外合同和其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇與爭議有實際聯系地點的外國法院管轄。
我們經常在涉外合同中看到爭端解決條款，該條款包括兩方面內容：一是與本合同有關的爭議應該適用什么樣的法律，有的說適用香港法律，受香港法律管轄等等，表明當事人選擇了適用的法律；二是約定是通過仲裁還是訴訟解決爭議，如果通過訴訟解決，到哪個地方法院解決？是到北京法院解決還是深圳法院解決？還是到境外訴訟，到哪個國家的法院解決……如果合同中有這樣的約定，我們一般會尊重當事人的選擇。在此特別說明一下，我國在一國之下有不同的法域，包括了內地、香港、澳門、臺灣四個不同的法域，存在區際私法沖突。區級私法沖突解決需要有一定的規則，有些國家并不是建立單獨的解決區際私法沖突的規則，而是適用國際私法沖突規則，我國法律層面沒有對如何解決區際私法沖突作出統一的規則，司法實踐中，我們是把區際私法沖突的解決參照適用國際私法沖突規范，這是我們常說的涉港澳臺案件比照涉外案件處理?！睹袷略V訟法》用的是“涉外”這一表述，看不到涉港澳臺的身影。這次《民事訴訟法》的司法解釋在最后一條（第551條）告訴大家，人民法院審理涉港澳臺的案件可以參照涉外程序的特別規定來處理。這是我要插說的，涉外、涉港澳臺案件的處理在程序上也要用到《民事訴訟法》及其司法解釋涉外編的規定?；氐焦茌牭闹黝}，當事人有權選擇法律，但選擇的法院要與爭議有實際聯系，包括被告住所地、合同簽訂地、合同履行地等等，這些是與合同爭議有實際聯系的地點。實踐中，有當事人選擇英國法院管轄案件，但整個合同與英國沒有任何的聯系，那么能不能只是因為合同選擇了適用英國法律作為合同爭議的準據法就認為英國具有管轄權呢？根據法律規定，當事人在合同糾紛中有選擇法律的自由，他可以選擇適用于合同爭議的任何一個國家和地區的法律，這是當事人的意思自治。但是，如果合同本身不在英國簽訂、履行，當事人與英國沒有任何聯系，什么關系都沒有，僅僅是約定適用英國法律來解決合同爭議，同時約定英國法院管轄，這樣可以嗎？在司法實踐中，我們認為僅僅選擇適用法律這一點并不構成與合同爭議有實際聯系，因此我們不認可英國法院管轄約定的有效性。與爭議有實際聯系的地點要看合同爭議本身的連接點，而不能僅僅是選擇了該國的法律。
第二點要注意，我們經?？匆娚娓酆贤?，與本合同有關的爭議，由香港法院非排他管轄。對于非排他性管轄條款，我們認為沒有排除內地法院管轄權，如果按照《民事訴訟法》的規定內地法院享有管轄權，內地法院就可以行使管轄權。如果沒有修飾語，如約定與本合同有關的一切爭議由香港法院管轄，我們就認為明確選擇了香港法院管轄，從而排除了內地法院的管轄權。此外，還有一種特殊情況，即當事人在合同中沒有明確選擇內地法院管轄案件，但如果原告向內地法院提起訴訟，被告在答辯期內沒有對管轄權提出異議，受案法院就享有了管轄權，這一點值得大家注意。
如果當事人沒有明確約定糾紛的在哪個法院解決，原告起訴到中國法院，法院會按照一般性的規則，被告住所地法院一定享有管轄權。涉外案件中的特別情況是很多被告在中華人民共和國境內根本沒有住所，怎么辦？《民事訴訟法》涉外編第265條做了規定，如果因合同和其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國境內沒有住所的被告提出訴訟，哪個法院享有管轄權？若干個連接點的法院都享有管轄權，例如合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、侵權行為地法院都可以行使管轄權。被告在我們境內沒有住所，這個案件和當事人沒有任何聯系，只要當事人在我們境內有可供扣押財產，我國法院也可以根據第265條的規定行使管轄權。從265條規定看，我國法律對于管轄權的標準確定是比較寬泛的，為我國法院對相應的案件行使管轄權提供了法律依據。在當事人沒有選擇法院時，法院會按照這些連接點判斷是否享有管轄權。
如前所述，我國法律中規定的專屬管轄，當事人即便有選擇法院的自由，該選擇也不能違反我國關于專屬管轄的規定，專屬管轄的條文在《民事訴訟法》第33條，包括不動產糾紛、港口作業糾紛、繼承遺產糾紛等三類案件，由不動產所在地法院、港口所在地法院、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院管轄，這屬于專屬管轄規定?！睹袷略V訟法》第266條對于三類合同，中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同爭議，只能在中國法院解決，不能由域外法院管轄。這三類合同爭議非常有特點，要通過訴訟解決，只能在中國法院，不能在域外法院，且只能適用中國法律。但如果選擇仲裁解決，就不一定非要在國內的仲裁機構解決糾紛，也可以選擇在域外仲裁解決。仲裁和訴訟在這個問題上還是有區別的。這是專屬管轄的問題。
選擇法院不能違反專屬管轄的規定，也不能違反級別管轄的規定。級別管轄在我們國家非常重要，級別管轄將決定案件應由哪個級別的法院受理，比如在深圳，是到羅湖法院解決還是到深圳中級法院解決？確定案件到哪個層級的法院解決，目前我國對級別管轄的標準是以標的額大小區分。事實上，對于什么樣的案件屬于重大疑難案件是有爭議的，有人認為，按標的額大小這種標準確定不好，有些案件雖然標的額不大，但確實疑難，應該由上級法院管轄。案件是否疑難的確是由很多因素決定的。目前級別管轄的標準，按照最高法院規定，是以標的額大小確定的。最高法院對級別管轄的規定涉及的各高級法院一審受案標的額今年又調整了一次，但這次調整在最后一條明確規定，涉外案件不作調整。因此，涉外案件級別管轄標準適用的仍然是最高法院2008年所確定的標準，最高法院通過這樣的通知，確定各省、自治區高院一審受理涉外案件的標的額。最高法院還在司法解釋中明確，違反級別管轄的規定同樣構成管轄權異議的重要內容，也要適用裁定處理此類案件。
通過前面談到的地域管轄和級別管轄兩方面的標準，在一般情況下可以確定有管轄權的法院。如果有管轄權的法院有兩個或兩個以上，按照司法解釋的規定是由最先受理的法院行使管轄權。對于涉外民商審判而言，還有一點要向大家做特別說明，是關于集中管轄的問題。集中管轄規定在2002年最高法院通過司法解釋確立的標準，當時主要背景是我國剛剛入世，希望保障裁判質量，就部分涉外民商事案件集中到重要的中級法院管轄。按照民訴法的規定，基層法院和中級法院都有這方面的管轄權，但按照司法解釋的規定，為了保證涉外案件的裁判質量，把部分涉外民商事案件管轄權集中省會所在地中級法院、經濟特區、計劃單列市的法院以及經濟技術開發區的法院，更多的中級法院和基層法院對于這類涉外案件不能行使管轄權，要移到其他有管轄權的法院處理。但后來經過調研發現，不同的法院對集中管轄制度的利弊認識是不一樣的。廣東是經濟比較發達的地區，涉外、涉港澳臺案件大省，這個制度是弊大于利，涉外案件集中在幾個法院，受案法院壓力大，且不方便當事人訴訟。比如汕頭的當事人如果在當地解決糾紛很便利，但汕頭法院沒有涉外案件的管轄權，很不方便；還有就是給財產保全帶來的問題，根據民訴法，有財產所在地法院采取財產保全措施，但要起訴，涉外案件有可能就要挪到另外的法院去受理，帶來很多不便。但西部的法院情況就不一樣，比如青海、寧夏等地的法院，常年沒有涉外案件，很多年才有幾件，對他們來說，集中管轄的問題就不是很大，且利大于弊。最高法院因此調整了思路，在2004年的時候發了一個通知，總體思路是由各高院自我判斷，如果希望把涉外案件管轄權下放到中級法院和基層法院，可以通過報備處理。但為了保證審判質量，特別是對于基層法院，要求設立專門從事涉外民商審判的業務庭，即便沒有專門的涉外庭，也一定要設立專門的合議庭。
和中國法院管轄權有密切聯系的一點是新民事訴訟法司法解釋中，通過第532條把本屬英美法系的制度“不方便法院原則”確立了下來。按照《民事訴訟法》規定，我國法院行使管轄權的連接點很多，有些案件按照《民事訴訟法》的規定中國法院有管轄權，一般來說，按照國家主權的原則，不能拒絕行使管轄權，不能放棄管轄權。但實踐中確實存在特別情況，有些案件當事人跟我國沒有關系，所涉及的事實與我國沒有關系，適用的是外國法，中國法院行使管轄權會不方面，外國法院對該案有管轄權且更方面，而且從任何角度來說，不會影響我國國家、公民和企業的權益、利益。在這種情況下，能否考慮適用不方便法院制度拒絕行使管轄權？事實上，在我國法院的司法實踐中，已有若干的案例做出“不方便法院”的嘗試，此類案件的前提是我們有管轄權，但是管起來不方便，又和我們關系不大，所以才放棄管轄權。在司法解釋稿討論過程中，也考慮法律中并沒有這樣的規定，在司法解釋中做規定是否合理，但最后經過利弊的權衡，還是在司法解釋中對此作出了規定。我們最早可以看到最高法人因文件中對“不方便法院”做出描述的是2005年南京第二次全國涉外商事海事審判工作會議的會議紀要。本次司法解釋在會議紀要相應條文的基礎上進行簡化、精確表述，根據該條規定，要同時符合六項條件，有管轄權的中國法院才可以拒絕行使管轄權：一是一定要由被告主動提出申請，不能法院主動拒絕行使管轄權；二是當事人之間不存在選擇中國法院的協議；三是這一類案件不屬于我國法院專屬管轄的案件；四是這個案件根本不涉及到我國國家、公民、法人、其他組織的利益；五是案件爭議的主要事實不發生在我國境內，案件不適用我國的法律，我國法院審理案件，在認定事實和審理方面有困難；六是外國法院對該案有管轄權且外國法院比我們管轄更為方便。同時滿足上述六項要求的時候，中國法院才可以拒絕行使管轄權，告知當事人向更方便法院提起訴訟。因為我國法律關于管轄權的連接點很寬廣，有不方便法院制度配合起來，對于法院處理案件可能會更好。從英美法上不方面法院原則的產生和意義來看，該制度恰恰是與寬泛的管轄權基礎相互聯系的。
管轄問題上還會遇到平行訴訟的問題。有些案件當事人用“一事不再理”原則提出抗辯。但該原則是指，在中華人民共和國領域內，當事人將糾紛訴至法院解決，今后不能就同一爭議再次提請法院解決?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t可以避免同一爭議多次審判，只有在一個法域下，才有所謂一事不再理問題。但如果是涉外案件，中國法院根據中國的程序法律的規定確定管轄權，是可以行使管轄權的，同樣的案件，當事人有可能會到外國法院起訴，外國法院也會根據本國的程序法認定其是否有管轄權，如果該國法院也有管轄權，那么就同一個爭議由于當事人到不同國家的法院起訴，有時是重復訴訟，有時是對抗訴訟，就造成中國法院受理、外國法院也受理的情形，這就產生了平行訴訟的問題。為了解決平行訴訟，新民事訴訟法司法解釋在533條明確規定，如果中國法院和外國法院對同樣的爭議都有管轄權，即便一個當事人到外國法院起訴，也不影響中國法院行使管轄權。不能說外國法院受理這個案件，中國法院就不能再管?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t是在同一個管轄權基礎下，才會有“一事不再理”的問題。在國際社會中，這是平行訴訟問題。根據國家主權原則，任何國家法院不輕易放棄自己的管轄權，這一條就明確告訴大家，中國法院不能以存在平行訴訟為由拒絕管轄，而是要積極行使管轄權。如果中國法院作出判決，外國法院也做了判決，當事人拿外國法院的判決到我國法院申請承認和執行，我們會拒絕承認和執行，除非國際條約有特別規定。我國法律中沒有規定平行訴訟問題，但司法解釋給平行訴訟問題提供了解決路徑。實踐中，這種現象普遍存在，一方當事人向中國法院起訴，對方當事人到域外法院又起訴了本案被告，且不同的法院做出不同的判決。但是，如果境外法院先作出判決，且該判決已經得到了中國法院的承認，在這種情況下再到中國法院提起同樣的訴訟，中國法院就不受理。其他情況下，我們都不能放棄管轄權。
關于送達問題，對中國法律的規定，送達是法院的義務。這跟香港的情況不一樣，香港訴訟過程中的送達是當事人的義務，起訴狀通過原告律師送達給被告，而不是通過法院來送達?！睹袷略V訟法》267條關于涉外民商事案件法院送達途徑的規定，它是特別性的規定，適用前提是被告在我國境內沒有住所。根據267條的規定，有八種送達方式。適用有先后順序，前七種優先適用，公告送達是前七種送達方式無法送達時，才能通過這種擬制送達方式送達，以完善程序。第一種送達方式是條約規定的途徑，“依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達”，我國參加的關于送達的公約是海牙送達公約，我們是該公約的成員國，該公約給我們提供了非常重要的送達途徑。此外，我們還可以通過外交途徑送達，通過訴訟代理人送達，通過代表機構、分支機構、業務代辦人送達。在此要特別說明的是第五種送達方法，“向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達”，代表機構和分支機構是不同的。如果被告有代表機構設在中國，這時候中國法院可以直接向代表機構送達，不需要特別授權。如果設的是分支機構，因為分支機構按照我國法律規定，是具有獨立承擔民事責任的主體，如果成立的是分公司，就是中國法人，不能直接向被告在我國設立的過外商投資企業送達，除非該企業獲得當事人的授權。而代表機構可以直接送達，不需要授權，這是代表機構和分支機構在送達問題上的差別。
另一個途徑是通過郵寄送達，“受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿三個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達”。根據這條規定，只有受送達人所在國允許郵寄送達才可以適用。我國加入海牙送達公約時，對郵寄送達方式有保留，表明我國法院不接受外國法院通過郵寄的方式向在我國的當事人送達。如果我國法院向一個外國人送達，也得是他所在的國家接受中國法院可以給他郵寄方式送達才可以采取，這是有適用前提的。怎么判斷被送達人所在國法律允許？實踐中有法官摸索出來一條路徑，就是查看在海牙送達公約中，該國如果是成員國，對郵寄送達是否做了保留。例如有涉及到日本當事人的案件，日本在海牙送達公約中沒作保留，可以認為對日本當事人可以通過郵件方式送達。大家要注意，如果自郵寄之日起滿了三個月，送達回證沒有退回，這時候還要根據各種情況足以認定已經送達，才能視為送達成功。如果不足以認定當事人確實收到了，還不能認為有效送達了，不能說給你郵寄了就沒完成任務了，這是采用郵寄方式時一定要注意的問題。
第七種送達方式是“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達通過電子郵件、傳真等電子方式送達”，這條有前提條件，就是要能夠確認當事人收悉，不能是知道郵箱地址發過去就算了，要有當事人回復確認郵件等確認當事人收悉才能認為實現了送達。
如果通過上面這些途徑都不能實現送達，我們只能通過第八種方式——公告方式送達，可以張貼公告在法院布告欄或者在國內外公開發行的報刊上進行刊載。司法實踐中我們經常在《人民法院報》上登，這也是國內外公開發行的報刊，絕大多數的法院通過在法院報上刊登方式，實現公告送達的途徑。還有一點要注意，通過公告送達的時間，以前規定是六個月，這次民訴法修改縮短為三個月。對港澳當事人公告送達，根據涉港澳案件送達司法解釋的規定，也是三個月。郵寄三個月起視為送達，以前也是六個月。關于郵寄和公告送達，從六個月減為三個月，是本次《民事訴訟法》涉外編修訂不多的條文之一，這兩點做了調整外，還增加了傳真、電子郵件送達方式，這是法律本身的變化。新民事訴訟法司法解釋配合法律規定有更為詳細的操作性規定，關于送達的司法解釋，最高法院還有關于涉外、涉港澳、涉臺民商事案件文書送達三部司法解釋調整。這些都是有效的，可以作為大家參考的資料。
為什么有這么多的司法解釋？在實踐中涉外案件送達難是制約涉外民商審判效率的瓶頸問題，每次開會討論最多的是對于我們境內沒有住所的涉外案件當事人如何實現送達，如何提高涉外民商事審判的效率？可以看出這么多的規定都是圍繞解決送達的問題，這些司法解釋都是作為各級法院法官在送達問題上必須遵循的法律依據。
關于期間的問題，涉及條文很多，但內容很簡單，就是在一個案件中如果有中方當事人、外方當事人，期間分別計算，在中國境內沒有住所的當事人，他的答辯期、上訴期都是30天，不是15天，其他的人都是15天，即便是同一個案件也是不同當事人各自確定上訴期和答辯期。此外，對于涉外、涉港澳臺案件，均沒有審限的限制。
在涉外案件中，什么樣的材料需要辦公證認證手續，怎么辦的問題？按照《民事訴訟法》264條規定，只有是從國外寄交的當事人授權委托律師代理的手續需要辦理公證認證。司法實踐中，還有一些當事人的身份證明也需要辦理公證認證手續。如果當事人是自然人，他拿著護照等入境證件來就可以了；如果是法人，得向法院提交其注冊登記的材料，因為這些材料形成于域外，所以要辦理公證認證手續，以確保它的真實性。此外由于外國公司不像我國公司有法定代表人，例如香港公司往往是通過開董事會確定某董事有權代表公司參加訴訟，該董事會決議形成于域外，也要辦理公證認證手續，證明這個人可以代表公司簽署文件。也就是說，如果是法人，公司注冊登記證明、授權某人代表參加訴訟的文書，都要經過公證認證。當事人委托代理人參加訴訟時，如果授權委托的手續形成于域外，也要辦理公證認證。如果不是形成于域外，例如自然人本人、法人授權的董事到中國委托律師代理殘舊訴訟，其在法官面前簽署授權委托手續，不再需要公證認證；也可以到中國境內任何一家公證機構公證，也是有效的。只有授權委托手續形成于域外，才需要辦理公證認證這些復雜的證明手續。
對于證據材料，根據最高人民法院2002年的證據規則，如果證據形成于域外，也要辦理公證認證手續。審判實踐中，我們并不要求當事人一定要辦理公證認證手續。例如如果雙方當事人對于合同本身沒有爭議，自然不需要辦理公證認證手續。我個人認為，辦公證認證很有意義的情況是缺席審判時，當事人提交的材料如形成于域外，通過這種方式可以幫助法官形成確信，所提交的材料是真實的。實踐中我們不強求當事人辦理公證認證手續，由當事人決定。
怎么辦公證認證？我們的法律沒有規定，司法解釋規定了一部分，但并不是特別詳細。實踐中，對于外國當事人，由其身份證明形成的當地公證機關公證，再到我國駐該國的使領館認證。如果我國和該國家沒有建交，可以到雙方共同建交的第三國使領館轉認證。對于香港當事人，由中國司法部委托的公證人辦理公證手續，還要由中國司法部駐香港的中國法律服務（香港）有限公司加章轉遞，實現認證過程，蓋個藍色的菱形印章。對于澳門而言，當地公證人公證就可以了。臺灣也是如此，這是實踐中的一些做法。
關于代理問題。到中國法院訴訟委托代理人，如果委托律師只能委托中國內地的律師，港澳臺律師現在也不能到內地代理訴訟，這有明確規定。除了律師代理外，還有公民代理，可以從《民事訴訟法》本次修訂中清晰看到，58條規定大大限縮了公民代理的范圍。相比舊《民事訴訟法》，58條的規定的公民代理僅僅局限于該條二、三款的規定，即是當事人的近親屬、工作人員，當事人所在的社區、單位、有關社會團體推薦的公民，可見公民代理范圍大大縮窄了。本次司法解釋制定過程中，全國律協提出建議，外國、港澳臺律師不能到內地代理訴訟，會否以公民代理形式出現，希望我們在司法解釋中明確加以限制。微信上有人在討論這個問題，認為這不是留了一個口子嗎？如果公民代理不受限制，那么域外律師和國內律師就不在同一個起跑線上。但我們認為，《民事訴訟法》58條的規定是很清楚的，公民代理必須符合該條規定的情形。我們沒有在司法解釋中專門做出規定，原因是認為不需要我們再作特別強調了，民訴法關于公民代理的一般規定是不能違反，無須通過司法解釋再聲明這個道理，所以在最終條文中我們對此就沒再作規定。
還有翻譯問題。按照中國《民事訴訟法》262條規定，一定要適用我國官方語言、文字進行訴訟，如果證據材料是外文的，比如英文、意大利文等文字，當事人要翻譯成中文提交給法院。當事人可以自行翻譯，但對于同一個問題可能有翻譯上的分歧意見，他認為應該翻譯成這樣，另一方認為可以做那樣的理解。如果有這樣的情況，應當由雙方當事人共同委托翻譯機構提供翻譯文本；當事人對翻譯機構的選擇不能達成一致的，由人民法院確定。如果不是這種情況，就不需要經過翻譯機構，法院也可以接受非翻譯機構提供的譯本。而且，我國法院也沒有指定翻譯機構。
中國法院作出了判決，按照國家主權原則，在中華人民共和國領域內具有執行力，通過《民事訴訟法》關于執行編的規定執行，這是沒問題的?！睹袷略V訟法》280條第一款規定，“人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國人民法院領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行?！边@說明當事人可以直接到有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由中國法院申請承認和執行。外國法院是否受理是根據其自己的法律決定的事情。到中國法院申請承認與執行，中國法院要審查是否有條約基礎，如果沒有，就要看雙方是否有互惠關系。這是關于我國法院做出的判決要到外國申請承認與執行的路徑的規定。為了配合支持我國的判決盡可能得到域外法院的承認和執行，司法解釋明確規定，我國法院有義務配合當事人辦理文書已經生效的證明。如果案件通過調解解決，發的是調解書，但有的外國法院不認可調解書，“當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人”，這是為了方便當事人所作的規定。
涉外民商事案件如果是在域外法院訴訟解決，外國法院做出了判決，可以向我國法院申請承認和執行。申請執行外國判決有個前提條件，就是首先得到中國法院的承認，這份外國判決在我國才具有執行力。我國法院承認該判決之后，才能依據《民事訴訟法》相關規定交付執行，這是基本路徑。關于外國法院判決的承認與執行，規定在《民事訴訟法》第281條，“外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行”。這里規定的是“有管轄權的中級人民法院”，什么樣的中級法院有管轄權？被申請人住所地、其財產所在地的法院。也就是說，地域管轄，是被申請人住所地、財產所在地，級別管轄是中級法院有管轄權。申請主體可以是當事人，也可以是外國法院根據國際條約或互惠條件申請。但實踐中我們收到的都是當事人申請的情況。中國法院受理后按照什么樣的標準審查？按照《民事訴訟法》282條是兩種路徑，一是條約，有條約的時候要看條約規定。，如果沒有條約是互惠原則。談到公約，現在我國和30多個國家簽訂了民商事司法協助協定，當中重要的條款是相互承認和執行民商事判決。其中，最早是1987年中國和法國簽訂的民商事司法協助條約，里面的條文詳細列舉中國和法國相互承認法院判決要符合哪些條件？如果法院發現了存在拒絕承認和執行的情形，就可以拒絕承認和執行。比如管轄權行使是否違反我國專屬管轄、我國是否已經先行對案件作出判決、判決的承認和執行是否將損害我國社會公共利益、危害國家安全、主權等，在條約中都有列舉。如果申請承認和執行的是法國的判決，我們就要看該雙邊條約中規定的條件。只有符合規定的條件，我國法院才可以根據這些理由拒絕承認和執行。如果沒有，就要承認和執行該外國法院的判決?，F在沒有全球性的公約，只是雙邊的，如果大家了解，應該知道海牙國際私法會議一直努力想在外國法院民商事判決領域形成國際性的公約，就像紐約公約在仲裁領域那樣，紐約公約執行得非常好，有150多個成員國，決絕承認和執行外國仲裁裁決的條件限定非常嚴格，紐約公約對仲裁裁決的全球流通起了非常重要的作用，海牙國際私法會議作為政府間的組織，從上世紀90年代開始力推，希望形成有影響力的公約。但法院判決代表國家主權，在其他國家得到認可比仲裁裁決困難得多。公約的爭論很大，經過長期談判一直沒有取得成果。2005年，經過各國協商，決定把大公約變成小公約。選擇法院協議公約是限制在很窄的范圍內，當事人在合同中明確選擇了法院，由被選擇的法院行使管轄權后所作出的裁決，才能在成員國申請承認和執行。內地和香港關于判決相互認可和執行的安排是這個條約的復制，幾乎是把這個公約的內容挪過來。選擇法院協議公約的適用范圍很窄，且規定了非常低的生效條件，兩個國家批準就能生效了。但長期以來只有墨西哥批準了，其他國家都表示積極參與，但尚未批準。今年10月份，歐盟所有內部程序走完，該公約將對歐盟生效，有望實現兩個國家批準的生效條件。但條約生效后并不當然對我國有約束力，需要我國權力機關批準公約，才能對我國產生效力。外交部正在積極推動這個事情，論證我國是否有必要加入這個公約，如果加入，應該就哪些事項聲明保留，需要利弊分析后做出決策。這是外國民商事判決承認和執行領域國際公約的狀況。這是局限性的方面，但這跟國家主權密不可分的，大家要對這樣的現象有正確的認識。這是我個人的觀點。
如果缺乏條約基礎，可以通過互惠原則得到承認和執行。實踐中對于互惠原則怎么理解？我們沒有作出規定，唯一可以見到的是最高法院在1995年給遼寧法院批復。在該案件中，遼寧高院認為日本與中國沒有互惠協議，也沒有執行過中國的判決，所以不認為中日雙方存在互惠關系，因此應該拒絕承認和執行。大家可以在公開的材料中看到最高法院的批復，這個批復目前看來有它的局限性。后來有中國當事人拿著中國法院的判決到日本申請承認和執行，日本律師向日本法院提交了上述資料，日本法院就此認為中國和日本之間不存在互惠關系，也拒絕了承認和執行中國法院的判決。實踐中，特別是現在我國更多的企業走出去，我們的判決需要到域外執行的情況較前些年有所上升，我個人認為，在司法實踐中需要對互惠原則的理解進一步開放思想。以前的批復僅僅是從事實上看有無互惠，如果雙方都持這種態度，就永遠不可能實現互惠。所以有學者撰文認為，對于互惠的理解應該拋棄事實互惠的觀點，而是堅持法律互惠。所謂法律互惠指的是兩國法律中關于法院判決的承認和執行規定的條件是否相當，如果條件相類似，應該認為彼此存在互惠的關系。我個人贊同這個觀點，希望我們在司法實踐中盡可能推動對于互惠原則的積極理解，向更廣闊的空間發展。這是我個人的展望。
有一個特殊情況，如果外國法院作出的判決是一個離婚判決的話，根據最高法院司法解釋的規定，不需要條約，也不需要互惠，一般當事人申請，法院基本上是承認的。離婚判決僅限于身份部分，涉及于財產部分則另當別論。曾經有法官做了這方面的調研，實踐中我國承認外國法院判決絕大多數是離婚判決，當然還有別的類型的案件，例如，佛山中院承認了意大利公司破產裁決的例子，還有個別法院承認了涉及金錢給付內容的判決。整體來說，除了離婚判決外，真正商事領域的判決得到我國法院承認和執行的案件為數不多，這是我們的現狀。這和途徑的限制有關系，需要我們在今后有所推動。
如果是外國法院直接向我們法院提出承認和執行他們的判決的申請，如果兩國沒有條約、互惠，沒有通過外交途徑來，我們會把材料退回并說明理由。以上是關于向我國法院申請承認和執行外國法院判決的內容。民訴法司法解釋第543條增加規定了需要提交的材料，當事人“應當提交申請書，并附外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定正本或者經證明無誤的副本以及中文譯本。外國法院判決、裁定為缺席判決、裁定的，申請人應當同時提交該外國法院已經合法傳喚的證明文件，但判決、裁定已經對此予以明確說明的除外?！眹H條約有要求，按照條約，如果沒有條約要求就是按照這個要求提交申請材料。法院受理后會組成合議庭審查，并將申請書送達給被申請人，被申請人有機會陳述意見。法院對是否承認和判決作出裁定，這種裁定一裁終局，沒有上訴、申請再審、抗訴的救濟途徑。本次民事訴訟法司法解釋制定過程中，我們和很多專家學者共同探討了該問題，是否要給當事人更多的救濟機會，絕大多數訴訟法專家認為，對外國法院判決司法審查程序、仲裁司法審查程序本來屬于特別程序，給當事人提供特別救濟的途徑應該盡可能的限縮，而不是擴張。因此，新民訴法司法解釋規定，此類裁定一經送達即發生法律效力，當事人無權再提起上訴、申請再審等。
如果是港澳臺判決的認可和執行，另有司法解釋解決。內地與港澳分別有安排，2008年和香港有安排，基本是拷貝海牙國際私法會議選擇法院協議公約的文本，適用條件有限，只有雙方當事人有選擇法院條款，且判決有金錢給付內容才可以通過這個安排執行。由于適用范圍很窄，目前兩地就民商事判決的相互認可和執行問題還在進一步磋商，希望拓寬渠道。內地與澳門的安排規定比較全面，是2006年作出的。對于臺灣法院判決，是我們單方以司法解釋的形式規定，最高法院對此發布過四個司法解釋。這里需要注意，我們對港澳臺判決用認可，對外國判決用承認的表述。臺灣法院是按照兩岸人民關系條例的規定審查大陸法院判決。涉及到港澳臺法院判決的認可和執行問題，我們要看這些安排和司法解釋的規定。
《民事訴訟法》倒數第二章講的是仲裁，講的是涉外民商事糾紛到我國仲裁機構仲裁的話，我國仲裁機構作出仲裁裁決，如何得到執行的問題以及其他仲裁程序中的相關事項。涉及到仲裁裁決的問題，要看我國仲裁法的規定，也要看《民事訴訟法》的規定?！睹袷略V訟法》涉外編規定涉外仲裁，執行編規定執行國內仲裁裁決的審查內容，這是我國法院對仲裁裁決進行司法審查以及作出相應支持的依據，涉及保全問題等在《民事訴訟法》有詳細規定。兩部法律共同調整在中國境內進行仲裁的問題?！睹袷略V訟法》第274條規定，如果人民法院審查有下列條件之一，可以不予執行所涉涉外仲裁裁決。我國仲裁法70條規定，當事人申請撤銷仲裁裁決的，司法審查標準也指向這個條文。當事人可以根據我國仲裁法和民訴法的規定，向我國法院申請撤銷我國仲裁機構所做的涉外仲裁裁決，可以在執行過程中提出不予執行的抗辯，法院會進行司法審查，標準和條件就是《民事訴訟法》274條的規定。條文中，前四項是當事人申請法院才審查的事項，包括是否存在有效的仲裁協議、是否給當事人充分陳述意見的機會、仲裁程序是否違反仲裁規則、是否超裁的情形，最后一項是執行這樣的裁決是否違反我國社會公共利益的內容。涉及仲裁過程中保全問題，要根據《民事訴訟法》相應的規定進行。這是在涉外民商事糾紛在我國仲裁的相關規定。
涉外民商事糾紛的當事人到我國仲裁機構解決爭議，仲裁機構將按照其仲裁規則確定管轄權，結合案件的事實，適用相應的法律作出裁決。如果當事人認為仲裁存在問題，可以向中國法院申請撤銷，也可以在執行環節提出不予執行抗辯，獲得相應的救濟。法院嚴格根據法律規定的條件審查，沒有規定的，法院不會審查。這是法院和仲裁的關系。
司法實踐中，我們一直秉持支持仲裁的司法態度。例如涉及到仲裁條款效力認定，（雖然這不屬于今天講的程序法涉及的事項），我們支持當事人通過仲裁解決糾紛的意愿，盡可能認定仲裁協議有效；仲裁中的財產保全，法院也會積極配合；仲裁裁決的司法審查，一般不觸及仲裁裁決實體內容，我們主要審查的是程序事項?？梢酝ㄟ^具體的案件體現支持仲裁的司法態度，到現在為止，我國法院拒絕執行涉外仲裁裁決、撤銷等的案例都非常少。最高法院建立了報告制度，如果要撤銷涉外仲裁裁決或者不予執行，都要逐級報到最高法院，最高法院同意后才能做出裁定。
涉外民商事爭議的當事人也有可能不選擇中國的仲裁機構，而是到境外仲裁。如果當事人選擇域外機構仲裁或者臨時仲裁的話，所做的仲裁裁決需要到中國法院承認和執行，這樣的裁決不是當然在中國有執行力，需要得到中國法院的承認，才能得到執行。
根據民訴法283條的規定，“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理?！?283條非常重要，給我國法院承認和執行外國仲裁裁決提供了根本的依據。根據該條，與法院判決的承認和執行類似，中國法院審查也是基于是兩種情況，有條約的按照條約，沒條約的情況下用到互惠原則。實踐中我們遇到的申請承認和執行外國仲裁裁決都是依據1958年的紐約公約，公約有150多個成員國，涵蓋了世界上主要國家，尚未見到公約之外的裁決到我國申請承認和執行的情況。對于這類案件，中國法院嚴格按照紐約公約第5條規定進行司法審查，該條前五項是當事人申請法院才予審查的事項，與上面所講的涉外仲裁審查事項類似，除上述四種情形外，公約還規定了一條，就是看這個裁決是不是具有終局性。另外是法院可以主動審查的，除公共政策外，還有可仲裁性的問題。紐約公約第五條規定的七種情形是審查標準，除此之外沒有其他任何標準。此外，紐約公約第四條規定了申請需要提交材料的要求，如果材料不齊，法院會要求補齊。法院審查程序和前述外國法院判決司法審查一樣，要組成合議庭，把申請書送達給被申請人，給其陳述意見的機會，最終是以裁定的方式表達態度。這種裁決也是一裁終局，不能上訴、申請再審、檢察機關不能抗訴。
《民事訴訟法》283條前提條件是國外仲裁機構的裁決。大家知道國外很多裁決都是臨時仲裁。曾經有案件中被申請人提出抗辯，該案涉及一個澳大利亞臨時仲裁裁決，被申請人認為按照《民事訴訟法》283條的規定，“國外仲裁機構”的裁決才能在我國申請承認和執行，該案涉及的是臨時仲裁裁決，因此缺乏法律依據，所以被申請人主張中國法院應該拒絕受理這個案件。大家知道，我國是紐約公約的成員國，公約規定仲裁裁決不僅包括機構裁決，也包括臨時裁決。在紐約公約項下的裁決，無論是機構裁決還是臨時裁決，都可以到中國法院申請承認和執行。為了糾正不適當的認識，我們專門在本次民事訴訟法司法解釋第545條規定，“對臨時仲裁庭在中華人民共和國領域外作出的仲裁裁決，一方當事人向人民法院申請承認和執行的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百八十三條規定處理?！?/span>
我國《民事訴訟法》及其司法解釋，對于涉外民商事爭議中的重要糾紛解決方式都做了相關規定。任何一種糾紛解決方式以及在任何一個國家解決糾紛都是各有利弊，這是我個人的看法。選擇何種糾紛解決途徑，需要當事人根據各自的具體情況，權衡利弊后作出抉擇。這是我今天向大家匯報的主要內容，僅代表我個人的觀點，不當之處，請各位批評指正。
