作者按
繼上一篇《新型冠狀病毒疫情與國際商業合同中的不可抗力》的文章被發送給朋友之后，因為該問題現在的熱度非常高，所以文章不僅被多個微信公眾號轉發， 并且很快有媒體的朋友看到該文章而向筆者做進一步的咨詢與訪問。以下是咨詢的問答，內容與之前文章的角度有所不同，在此一并分享給大家。
在國際商業合同中，不可抗力條款是針對什么內容與起到什么作用?
不可抗力(force majeure)這個法律概念來源于法國《民法典》。簡單來說不可抗力條款針對的是一些影響合同履行的事件，這些事件是合同的訂約方在訂立合同時預料不到在履約時會發生的。而且這些事件的發生不是由合約方的錯誤所導致，而且履約一方也無法采取措施去避免受該事件的影響或能夠控制事件的發生與發展。這類事件常見的包括自然災害(地震、海嘯、洪水、火山爆發等)、火災、罷工、政府突然發布禁運、禁止進口、出口等行政命令、戰爭、瘟疫等。
在國際范圍來看，不可抗力事件的發生絕不是少數，所以不可抗力條款在國際商業合同中是非常常見的。因為一旦發生不可抗力事件，就會令合同無法正常履行，往往帶來的后果是合同的履行被中斷、暫?；蛘咦優椴豢赡?，所以不可抗力條款除了需要明確指出不可抗力事件都包括哪些之外，還有就是針對一旦發生這類事件，合同雙方的權利與義務應該如何進行調整，包括延長原有的履約時限、暫停履行直到不可抗力事件過去、只履行部分合同義務、甚至延誤一定時間后合約某一方有權解除合同等。這種調整是雙方在合同談判時考慮了交易本身與目的等而愿意作出的對合同的變更。由于每一個交易與每一份合同的內容都有所不同，所以這種調整是需要雙方在合同中明確約定的。因為訂約方才最了解他們之間的交易與各自的情況，知道什么樣的調整是雙方在妥協下都能夠接受的。
合同雙方的權利與義務除了是通過合同的明示條款進行約定之外，還存在如果合同明示條款沒有約定而由法律規定來填補空白的情況。在國際商業合同比較多選擇適用英國、美國、新加坡、香港等普通法國家和地區的法律的情況下， 這種從法律規定中尋找合同中雙方權利與義務應如何確定的情況被稱為是法律的默示。法律的默示有一個特點就是默示的內容一定都是具有普適性的，并且適用的標準明確與易操作。針對不可抗力事件發生后雙方的權利義務如何進行調整這種非常具體與個性化的內容，法律是無法規定一個可以適用于所有不同合同的調整履行方案。
在普通法中是沒有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原則。合同受阻因為是法律默示，適用時只會有兩個結果就是合同終止與合同沒有終止，而不包括不可抗力條款所針對的可以延遲履行合同的內容。在普通法契約神圣的精神下，合同受阻只有在比較極端情況才能成立，大部分的履約困難，包括履約方要賠大本去履約都不能令合同終止。所以，為了增加合同的肯定性、可操作性與更配合每一個不同的交易，如果合同的適法是普通法，那么一條明示的、內容全面的不可抗力條文對于保護一份長期合同中主要履行方是非常有必要的。
如果要援引不可抗力這一條款，合同方能否依據“新冠肺炎”疫情構成不可抗力事由主張免責或解除合同?需要怎樣的舉證流程?目前已有不少商會為此次疫情出具了不可抗力證明書，這一證明書的在訴訟或者仲裁中的效力如何?
這主要是看不可抗力條款的內容是否有明確寫明不可抗力事件包括瘟疫， 或者是即使沒有寫明瘟疫，但是否有提到相關的事件，例如疾病，檢疫，并加上文字說明“與包括其他同類的事件”，這樣法官或仲裁員會解釋這個不可抗力條款的文字與措辭是包括瘟疫。
關于舉證問題，我們通常要考慮三個問題，即：一、現實中發生的事件是否屬于不可抗力條款中定義的事件；二、合同履行受到的影響與該事件之間是否有直接的因果關系；三、想要依賴不可抗力條款的履約方已經采取了合理的措施去避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響，但仍然無法履約。
關于不可抗力證明書，除非不可抗力條款中有明確約定商會出具的不可抗力證明書對于證明不可抗力事件具有最終的效力，否則在面對“新冠肺炎”疫情這種公共事件，其證明效力不會高于任何一份新聞報道。而通常想要依賴不可抗力條款的一方要證明的重點不僅僅是發生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件發生了多長的時間，是如何影響合同的履行與履行方是否有采取應對措施等方面。而這些都是商會開具的不可抗力證明書所無法證明的內容。商會或有關機構出具證明書對于證明曾經發生在本地的、持續時間比較短暫與沒有引起廣泛關注的事件則是更有意義，但也仍是無法證明不可抗力與合同無法履行之間的因果關系與履行方有沒有為履行合同而采取合理措施。
買方與賣方在國際貿易糾紛中采用“不可抗力”條款的比例是否有較大差別? (之前有行業人士表示說買方用到這一條款很少見，是否多見于賣方？)如果在合同已經延誤的情況下，是否還可以援引不可抗力的條款？
由于不可抗力事件影響的是合同的履行，那么自然是承擔主要履行合同義務的一方最需要關心的。針對國際貿易合同，例如是CIF或者是 FOB 貿易術語下的付運合同，相比于買方支付貨款，付運貨物顯然有更多的工作要做。從準備貨物、儲存貨物，到將貨物運上船舶，都是賣方要承擔的工作。所以，如果賣方備貨所在地或裝港發生不可抗力事件，顯然對合同的履行會帶來更直接的影響。而反過來看，能夠令買方無法支付貨款的事件則是極少的。
同樣的，針對工程合同，承擔主要履行工作的是承建商而不是業主。所以，承建商提出適用不可抗力條款的機會明顯大于業主。在談判合同時，也常見業主壓縮不可抗力事件的類別，而承建商要擴大類別，最后雙方相互妥協的情況。
如果在合同已經存在履行延誤的情況，一般該延誤而違約的一方就不能就在延誤期間發生的不可抗力事件去依賴不可抗力條款。就正如航運貿易界人士會十分熟悉的船舶的承租人對租用船舶期間產生的對船舶的超期使用需要負責，有“一旦延誤，永遠延誤”的說法，即在超期使用的違約發生之后又進一步發生了其他不歸因于承租人的延誤也不會改變違約責任屬誰的事實與令違約方獲 利。但是訂約方可以用明示的條文去改變這個法律的默示地位，例如即使合同履行方已經延誤履行而違約，但不可抗力條款仍然可以適用，這都是訂約自由。
目前我們關注到有媒體報道中提到有中國能源企業向LNG 供應商簽發不可抗力告知書，其理由是國內相關防疫措施導致收貨港關鍵人員因自我隔離而無法到崗，超出公司正常履行合同義務的能力，并且暫時無法預估該不可抗力影響時長?！边@一理由是否可以作為不可抗力被考慮，如果可以，還需要加入考慮哪些條件方能成立?
就這個問題，我無法在看過具體合同與相關文件之前給出確定的答案，原因也是已經提到的，每一個合同都有自己獨特的條款，要結合每一個合同來看它的條款是如何規定的，并且不能只是獨立看不可抗力條款，而是要結合整份合同和發生的事件一起來分析。我舉幾個例子來看一下訂約自由下這方面問題可以有的變化：(1)貿易合同約定的收貨港口是哪里?如果只是寫中國北部的港口，而沒有寫具體哪一個港口，那就需要疫情令所有中國北部的港口都關閉或者人員被隔離才能夠令合同無法履行，而且還要看不可抗力條款中是否也包括發生在收貨港的不可抗力事件；(2)一般CIF或FOB貿易合同中貨物的風險是隨著貨物裝上運輸船舶而轉移給買方的，所以收貨港發生不可抗力事件，例如船舶遭遇雷電而爆炸導致貨物全部滅失，也是與賣方無關，這也與目前中國收貨港發生“新冠肺炎”疫情并不影響賣方在合同下的權益的道理一樣。但是這是法律的默示，合同方也是完全可以通過明示的約定去改變這個法律的默示，而約定賣方需要將貨物運到買方在收貨港的倉庫才算是完成交貨。這樣一來，賣方就需要關心收貨港發生的不可抗力事件了；(3)LNG供應合同多是長期的合同，而供應方作為承擔大部分履約工作與為履約作出很大付出的一方，為了維持穩定的收益與保護自己的利益，合同中會有一條非常常見的take-or-pay 條款。該條款是約定在一定時間內買方要購買一定貨量的貨物，而如果買方無法在規定的時間按照規定的數量購買貨物，甚至在規定時間內沒有購買任何貨物，也仍是要支付一定的金額給賣方。由于有了這個條款，如果不可抗力條款中沒有特別針對在不可抗力事件發生時該 take-or-pay 條款是否仍然適用，或者說該 take-or-pay 條款中說明其他合同條款不影響該條款的適用，那么買方可以說是很難依賴不可抗力條款。畢竟如前所講，付款總是不受疫情的影響。
我建議在遇到這樣的事件時，不要貿然就依賴不可抗力條款去拒絕履約甚至提出解除合同的要求。而是要做一個戰略的規劃，包括留意合同的適用法與爭議解決條款中的仲裁地點與仲裁機構，咨詢有經驗的律師，拿到全面的法律意見。因為不恰當的去解除一份長期合同，往往會帶來無辜方的巨額索賠，所以盡量還是先與對方有技巧的談判，不要將相對來說的小事變大事。
