導語
2020年12月17日，深圳市藍海法律查明和商事調解中心攜手中國國際經濟貿易仲裁委員會江蘇仲裁中心、江蘇省國際商會、長三角企業法律顧問協會聯盟、中倫文德胡百全（前海）聯營律師事務所在南京共同舉辦“跨境破產重整多元化糾紛解決機制研討會”。本文是深圳市藍海法律查明和商事調解中心執行理事長肖璟翊在研討會上的發言整理。
在跨境破產當中，經常會涉及法律查明問題，在某些合適的案件中，也可能運用到商事調解，所以今天很高興與各位交流這個話題。
出于境外上市、稅務籌劃的需要，通常內地企業走出去采取這樣的公司架構︰在離岸某個司法管轄區（例如開曼群島）成立一家控股公司；用這家控股公司在香港上市或在香港管理其財務，但其主要資產還是在內地；控股公司還會向國際債權人（例如債券持有人和銀行）融資并且用于內地營運的子公司。
那么，該企業發生的法律關系就主要表現為：
由此產生的法律連結點包括：
目前在中國，許多企業以及受理破產案件的司法機構都在探索在跨境破產案件中通過建議破產管理人提起國際商事仲裁、申請在域外進行管理人身份確認并清理境外資產等方式，積極嘗試收回域外債權及資產，最大程度保障債權人合法權益。
2020年4月3日，廣東省深圳市中級人民法院破產法庭向香港高等法院發出函件，請求認可深圳中院審理的深圳市年富供應鏈有限公司破產清算程序及管理人身份并提供相關司法協助。2020年6月4日，香港高等法院法官夏利士作出裁決，認可深圳中院開展的破產程序及破產管理人身份，并批給管理人可在香港行使的相關職權。近半年來，香港法院在兩起案件中認可內地人民法院指定的破產管理人身份并提供司法協助，在此方面開了先河。但總的來說，申請司法協助的程序還是相當的復雜，所以至今只有極少數的中國破產案件獲得域外司法協助。
從上述分析可知，在跨境破產當中，法律關系復雜，往往又涉及多個司法管轄區，處理的環節多、流程長，所以需要的法律服務也是方方面面的，結合藍海中心的實踐，我主要圍繞法律查明和商事調解來做相關介紹。
在跨境破產當中，涉及的法律查明問題既有程序方面的，也有實體方面的，具體體現為：
下面，我講一個藍海中心經手處理的案例：
2005年【美國公司B】成立【西安公司S】，美國公司是其唯一的股東。
2014年，美國紐約南區破產法院就【美國公司B】的破產案作出《臨時受托人和受托人的任命及其享有債券數額的安排》，任命A先生作為該公司的財產臨時受托人。
2015年5月5日，【美國公司B】作出董事會決議及《法定代表人及董事任免通知書》，任免了【西安公司S】董事長及法定代表人和其他一些董事。
當事人因西安公司拒絕承認上述董事會決議以及任免通知書的法律效力、未辦理相關變更登記手續而發生爭議，美國公司遂向西安公司提起訴訟。
在這個案件中，需要查明的事項主要圍繞破產受托人的權限展開。具體包括兩個問題：
1、在美國法項下，破產受托人是否有權任命自己作為該公司的獨任董事；
2、在美國法項下，破產受托人是否有權任免該公司的全資子公司的董事或者授權代表。
那么，在接到這樣的查明委托的時候，我們藍海中心是怎么運作的呢？跟許多高校研究機構不同，藍海中心是一個平臺機構，我們的“核心財富”是一個法律查明專家庫。目前，進入專家庫的全球法律專家共有2433位，主要是由不同國家和地區實務一線的律師以及研究學者組成。我們還自行研發了一個專家庫系統，并且對專家做了細致的標簽化處理，可以實現快速、精準的匹配。但在查明的過程中，我們藍海中心絕對不是“二傳手”，而是積極地扮演著“管理者”的角色：
回歸到剛才說的美國公司訴西安公司的案件。按照案情的需要，我們為當事人匹配了兩位法律查明專家：一位是美國的執業律師，熟悉美國的破產法律和程序；另一位是研究美國破產法的中國著名學者。從語言溝通、專業吻合度、專家出庭的可能性以及費用等角度出發，委托人選擇了中國專家。最終，藍海查明報告被法院采納。
截止目前，藍海已處理來自法院、仲裁機構、律師、企業等委托的327宗法律查明委托及咨詢，涉及全球141個國家和地區。這當中既包括傳統經貿交往較多的英美、歐盟等國家，也包括“一帶一路”沿線國家和地區以及一些新興市場。
查明的內容也包括了合同、公司、破產、稅法、海商、仲裁等領域。
大家知道，在跨境破產事務中通過確認破產管理人身份、訴訟，仲裁等方式處分財產，收回債權程序是很漫長且充滿不確定因素的。無論是國內破產還是跨境破產，通過為瀕臨破產的企業提供調解、重組和庭內外和解等快速、低成本、便捷的權益維護服務，是一種新的思路。破產程序中的商事調解，既可能發生在破產過程當中，也有可能出現在相關的衍生訴訟當中。
近些年來，我國的司法機關非常注重“訴源治理”。我們留意到，相關的文件強調了破產中的和解程序，尤其是今年疫情肆虐，更是鼓勵通過和解來化解債務危機。那么，破產中的調解有哪些應用場景呢？具體包括：
在糾紛解決中，當事人通常會衡量以下四個方面的因素：
一是時間，二是保密性，三是成本，四是可執行性。
在這四個方面，調解都有相當的優勢。
尤其需要注意的是：2019年12月28日，第十三屆全國人大常委會第十五次會議作出《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，授權最高人民法院在北京、上海、廣州、深圳等20個城市的中級、基層人民法院和部分專門人民法院開展試點。最高人民法院據此發布《關于民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》，對司法確認制度進行了改革。根據這個《實施辦法》，司法確認程序發生兩個重大改變：一是突破了司法確認僅限于“人民調解”的限制，包括商事調解在內的特邀調解組織主持達成的調解協議也可以申請確認；二是突破了受理司法確認案件的管轄限制，放寬到中級法院或專門法院。
調解的目的是為了高效低成本的解決糾紛。與普通的商事調解不同，破產程序是一個概括性的執行程序，往往涉及多個債權人，因此和一般商事案件的調解不同，調解前需要對以下事宜進行評估：
（1）債務人企業的資產情況。例如，負債的原因是什么？財產是否已經全部設定了擔保？
（2）債務的規模；
（3）債務信息的披露是否全面完整；
（4）償債方案的可行性。例如考慮償債資金的來源、債務的減免、延期償付的方案、償債計劃的可執行性等等。
藍海在破產的商事調解方面，已有成功案例。我們中心有來自17個司法管轄區的百余位調解員：
我們也與相關機構建立了合作，主要有三種模式：
我們希望，通過這樣的合作網絡，可以為當事人提供更為便利、更為高效、更有執行保障的服務。時間關系，我的分享就到這里，謝謝大家！
肖璟翊
中國人民大學民商法博士、香港大學普通法碩士、藍海法律查明和商事調解中心執行理事長、藍海大灣區法律服務研究院院長。
其參與創辦的藍海中心是國內第一家查明域外法律的、獨立運營的專業機構，曾入選廣東自貿試驗區首批制度創新案例，被最高人民法院確定為“港澳臺和外國法律查明基地”。該中心以建立專家庫的形式廣聚專家資源，為社會提供域外法律查明及相關跨境法律服務。
