導 語
外國法的查明與適用是涉外司法審判實踐中的重要問題之一，多年來相關法律制度雖不斷完善，但在體系構建及實踐運用方面仍存在較多需要改進的方面。筆者從寧波海事法院多年來的司法實踐出發，以案例分析的角度，梳理剖析了外國法查明及適用在審判中出現的各方面問題，并結合目前相關法律規范體系的現狀，以及已經出現的擴展查明平臺等配套體制建設方向，提出了完善外國法查明及適用制度的法律及實踐建議。
外國法的查明與適用是國際私法的基礎理論問題，也是中國涉外司法審判實踐的重要問題之一。海事法院審理的案件中涉外因素較多，會涉及當事人選擇適用外國法或依法應當適用外國法的情形，在寧波海事法院受理的案件中，近年來有相當一部分需要查明外國法并適用的案件，但如何查明及查明不能的后果，是案件處理中面臨的一個重要問題。另外一方面，外國法的查明作為法院確定案件所應適用的準據法和依據該準據法作出判決的必經程序，還存在著諸多問題，包括對外國法查明的責任分配規定不夠全面、外國法查明的途徑規定不夠明確、如何對外國法資料的采信做出選擇等，如何解決這些問題，成為審理案件中應當注意的事項。
外國法查明、適用在司法實踐中的現實困境及對策
1 現實困境
結合寧波海事法院近年來關于外國法查明及適用案件的統計情況，以及相關法律規定的內容來看，在涉外案件的審理中，關于外國法查明及適用問題仍有諸多不足與障礙，針對2011年度至2018年度關于涉外案件的審理情況看，涉外案件判決結案數為603件，適用外國法裁判數僅為14件，占比2.32%左右，這也表明在審理涉外民商事案件時基本以適用中國法律為主，真正適用外國法情況較少。究其原因，當事人和法官似乎都想回避因查明外國法而帶來的程序拖延和訴訟成本增加等實際問題。法律規則體系在面對當事人和法官的程序價值需求上的無所作為，造成對沖突規范強制適用的規避，即“對制度的制度化拒斥”（institutionalised evasion of institutions）。該現象背后的深層次原因也值得我們思考，對此簡單歸納如下。
1、當事人為避免訴累，同意適用中國法
《涉外民事關系法律適用法》第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！贝撕箢C布的《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第8條第1款也規定：“當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許?！奔搓P于法律的選擇在不違背公共秩序、強制性規定的情況下是以當事人意思自治為原則，而涉及外國法查明存在諸多困難抑或是實體處理上中國法與外國法并無不同，故當事人通常均同意適用中國法，該類案件在寧波海事法院審理的涉外案件中也占絕大多數的比例。實踐中也有不少雖然當事人選擇適用外國法，但當事人自身最終因無法查明而主動要求適用中國法律進行審理的案例，如（2013）甬海法商初字第718號、（2014）甬海法商初字第321號兩案，其所涉提單均載明適用伊朗法，但在案件審理期間，各方當事人為方便均同意適用中國法。
2.現有的外國法查明方式與審判效率存在沖突
前文已提到，《涉外民事關系法律適用法》規定的幾種查明途徑與方法，實踐中使用的主要為法院查明與當事人提供，但法官查明能夠借助的平臺有限，尋求外部機構意見也存在溝通機制不暢、反饋周期長、查明效果不理想等障礙，且與現階段法院的審執效率相沖突，在法官面臨大量辦案壓力與結案任務的現實情況下，再要求法官主動查明外國法幾乎不可能，故在當事人提供的外國法未經法院確認，且法官經有限查詢無法核實的情況下，通常不予采信。
3.外國法查明存在困難，可查閱資料不多
盡管中國與多國存在司法協助協定，但有的司法協定并未有明確相互提供法律的義務，即使有規定也僅為原則性規定，缺乏可操作性，且各法院各自為政，現階段仍未有統一的部門對官方渠道進行外國法查明，難以總結經驗成果，形成一個完整的數據庫；其次，在查明外國法的過程中，所查明的相關外國法律不明確，或僅有幾個條文，不能直接用以解決案件爭議，各方當事人也可能并不熟悉相關外國法，部分案件中也很少存在不經推理而直接適用于案件爭議的明確規定；最后，由于法系的不同，對于判例法國家，相當多的法律規范存于眾多的判決中，審查存在困難，查明效果不理想?？傮w而言，涉及外國法適用案件的數量在整體上并不多，需要適用外國法的案件在涉及的國家、法律類別上存在較大差異，客觀上也造成一案一辦，在小范圍內較難形成類似數據庫、案例匯編的匯總性材料可供他案參考。
4.外國法查明不能的認定在司法實踐中的異化
有觀點認為，法院等機構不宜簡單認定“不能查明”，而是應該以勤勉的態度，再做進一步的努力，或者積極引導當事人采取更為合適的法律查明手段，如果外國法仍然不明確，才可以終結外國法查明程序?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》亦確立了原則上由法院依職權查明，當事人負有協助義務的應然狀態，但無論是《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》的出臺抑或是司法實踐的操作中都出現了變化，根據統計情況來看，寧波海事法院近年來受理并審結的（2012）甬海法溫商初字第266號至第267號、（2013）甬海法商初字第507號至第525號等案件，其關于外國法查明的舉證責任仍舊分配當事人一方，考慮到外國法查明的諸多困難，這也是法官通過互聯網或者權威機關出版、審定的數據庫等查詢不能后的無奈之舉。
5.欠缺外國法查明的具體制度與規則
有關外國法查明與適用的制度及具體規則缺失，僅系原則性規定，法院經常以外國法無法查明而適用中國法。在涉外案件中更多出現的現象是，法官經常在審理期間向各方詢問是否同意適用中國法，如果沒有任何參與人援引沖突規范或外國法，中國法就會適用，正因為欠缺外國法查明的具體制度與規則，才一定程度上造成了從法官和當事人在規避外國法適用和查明上的“共謀”。
通過對上述因素的分析，盡管中國現階段已對外國法查明作出相應的規定，但在實際運行中卻與民事訴訟程序內在的經濟效率等價值目標發生了沖突，而訴訟主體通過在司法實踐中放棄沖突規范的強制適用在一定程度上軟化了剛性的外國法查明方式。外國法查明運作中彰顯出的“實然”狀態使得我們有必要對沖突法體系下確立查明方式的“應然”表達進行反思。
2 對策建議
1.積極構建外國法查明的平臺
外國法查明是涉外訴訟的特有問題，關系國家司法形象，更有甚者可以影響外交關系，法官如何確定外國法的相關內容并正確適用是個難題，也是制約涉外民商事審判效率的瓶頸，應積極拓展外國法查明的途徑，充分發揮“由中外法律專家提供”這一查明外國法途徑的作用，建立中外法律專家庫，著力打造外國法查明平臺，并積極開展查明相關外國法的基礎性、前瞻性工作，逐步推動將外國法查明等納入區域經濟合作體系。
2014年度，上海市高級人民法院與華東政法大學簽署了外國法查明專項合作協議，并成立了華東政法大學外國法查明研究中心，寧波市中級人民法院亦與華東政法大學簽訂合作協議，建立涉外民商事審判中委托法律專家查明外國法機制，探索借助高校力量解決查詢難題。2015年初，最高人民法院民四庭與中國政法大學共同建立外國法查明研究基地并舉行了揭牌儀式。同年8月27日，最高人民法院決定在深圳藍?，F代法律發展中心分別設立“最高人民法院港澳臺和外國法查明研究基地”和“最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地”。2017年，上海海事法院、廣州海事法院均與相關高校簽訂了外國法查明合作協議，上述合作均為拓寬外國法查明渠道作出了有益嘗試，建議在未來進一步整合資源、數據共享，提高查明效率。
2.建立外國法數據庫查明外國法
當今社會已進入信息時代，網絡技術滲透到生活、學習的各個方面，故可以參考中國已建立并運用廣泛的論文資料庫，整理各界力量，建立完善的外國法查明數據庫，包括外國法律法規、公開的國外判例等，甚至可以包含國內判決中已適用外國法的判例，并建議與海商法大國如英國、美國、加拿大等開展進一步的合作與交流，擴大資料存儲并保持更新。法院可以向相關基地集中反饋外國法查明的相關案例與信息。以此為今后的涉外審判中查明外國法提供便利條件，該外國法數據庫應當是開放的，既有利于法院便捷高效的查明外國法，同時也有利于當事人正確選擇適用外國法。
3.規范外國法提供形式，完善外國法查明方式
司法實踐中，當事人主張適用外國法并通常會提供相關的法律意見書或具體法律條文，但其證據形式卻存在瑕疵，例如法律意見書未經公證，或者法律意見書出具人身份未經公證，引用的相關法律、判令無法查明等，故就提供外國法的形式而言，專家證人提供的《法律意見書》及當事人通過其他途徑查明的外國法資料，應須經該外國法所屬國或所屬地公證機關公證，確認其法律效力，并將公證文書及其相關附件提交中國駐該國的領事館認證；經中國的有權機關翻譯成中文，并由公證機關公證。經上述程序后向法院提交相應的中英文譯本。通過司法協助、外交途徑取得的資料，可對其程序是否符合司法協助協定進行質證。當事人有權向法庭提供專家證人出庭作證，即由熟悉該項外國法律的專家到庭，就涉及到該項法律的有關問題提供意見，當事人雙方可當庭對專家提供的意見進行質證。
4.著力提高法官的法學綜合素養
外國法之浩瀚繁多，法官不可能全部掌握，但擴大法官的知識面、提高其法學綜合素養，不但對審理案件中實際適用外國法有所禆益，亦能拓寬視野，博采眾長。故可由各級法院組織聘請有豐富涉外審判工作經驗的法官或國內外知名法學院校、科研機構的專家學者進行相關培訓、不定期講座，在各省法官學院進行培訓學習時亦可適當提高涉外商事審判在學習內容中所占比例，對實踐中主要從事涉外民商事案件審判的法官進行定期的外國法或比較法的知識培訓，通過對外國法或比較法的學習研究，對其體系及一般規則逐步地熟悉與了解。
5.堅持法院依職權查明與當事人舉證相結合
對于外國法的查明，應該采法院依職權查明與當事人舉證證明相結合的制度。在現階段，最高人民法院可以根據各國的法律制度和與中國的司法協助關系等來具體區分法院與當事人之間對外國法查明的責任和查明的方法。例如與中國訂立司法協助協定或共同加入司法協助公約國家的法律，法院應依據職權查明，而對于其他國家法律，當事人負有舉證義務，畢竟對于與中國沒有司法協助關系，又沒有建立外交關系的國家，兩國間官方機構的接觸相對較少，法院獲得該國法律資料相對困難。在當事人負舉證證明外國法責任的情況下，當事人不能證明的，法院可以根據《涉外民事關系法律適用法》第10條第2款，適用中華人民共和國法律。
結 語
外國法的查明及適用是國際私法上的一項重要的制度，是國際私法理論必須深入研究的課題。在當前的審判實踐中，由于制度的不完善、審判效率的沖突、外國法查明的實際難度等原因，相當一部分應當適用外國法審理的案件未能依法查明并適用。在當前中國實施新一輪高水平對外開放、加強區域合作與經濟交往、加快推進“一帶一路”建設與海洋強國戰略的背景下，作為建設中國特色社會主義法治體系和司法制度的重要基礎性工作，加快構建并完善外國法查明及適用的法律體制，建立健全外國法查明的法律平臺，并在審判實踐中準確適用外國法，是未來我們應著眼的目標。
因篇幅所限，本文略有刪減。原文標題為《關于外國法查明及適用問題的調查分析——以寧波海事法院審判實踐為例》。該文系2018廣州海商法論壇獲獎論文（二等獎）。
