8月22日下午，深圳市法學會、羅湖法律文化書院和藍海法律中心聯合舉辦了第九期深圳法治論壇。廣州知識產權法院林廣海副院長在羅湖法律文化書院作了題為《知識產權保護：司法案例及同儕眾議》的精彩演講。當天線上線下共有1200多名聽眾聽取了這一精彩講演。應廣大朋友的強烈要求，我們將本期論壇的現場錄音和文字內容推送給大家。
第九期深圳法治論壇講座錄音
第九期深圳法治論壇完整文稿
各位下午好！我是廣州知識產權法院林廣海。
諸位關注知識產權法院和知識產權保護工作，是在追蹤和思考國家司法改革最前沿的熱點問題，顯示了高遠的目光和崇高的赤子情懷，我首先對諸位表示欽佩，希望我今天的介紹對您有意義。
論壇的操盤手因為要對今天的交流活動作預告，事先要求我定一個題目。大家知道，文章的題目一般不受版權保護。我選這個題目，有不一般的考慮：首先，“案例”區別于“判例”，在法律的語境下，這兩個詞不能互相替換，“判例”是英美法里面專門術語，具有判例法的效果，受到嚴格規范。而“案例”的含義非常寬泛，在我國的法律體系和法律傳統上，案例不具有法律上的拘束力。其次，“同儕眾議”是想強調我們在座諸位的情況相當、興趣相投，湊到一起聊一聊，這樣我可以減輕一些壓力，諸位也可以隨意一些。
當然，我們討論問題必須以理說事，“我是流氓，我怕誰”這種地痞氣是一定不能有的。
今天我準備了三方面內容來作介紹：第一方面，談一談知識產權法院的來龍去脈；第二方面，我們應該怎樣認識知識產權本身；第三方面，圍繞一些社會公眾關注的熱點案件，談談知識產權大案要案的分析、把握及其方法路徑。每一個問題我想講五個要點，總共講90分鐘，另外還有30分鐘我們進行現場交流。
首先，第一個方面，談談知識產權法院。我們應該怎樣認識知識產權法院呢？我想從它的歷史性、現實性、主導性、創新性和成長性來為大家作介紹。
第一，談談知識產權法院的歷史性。
如果把知識產權法院比喻為一座大廈——這座大廈是去年底竣工入伙的，那么它是什么時候奠基的呢？這個答案應該從我國改革開放的歷史中去尋找。
熟悉知識產權法律的同志會記得，我國為了加入世界貿易組織，在2000年前后對法律（尤其是知識產權法律）作了重要的修改，例如2000年專利法的修訂、2001年對商標法的修訂。這一輪法律修改有一個非常重要的、堪稱為今天的知識產權法院奠基的舉措，那就是把專利授權爭議以及商標注冊爭議納入行政訴訟。
同志們，行政訴訟是什么？我個人理解，行政訴訟隱藏著現代司法權的全部秘密和真諦。想要理解現代司法權是什么、意味著什么，就必須通過行政訴訟才能得到解答，找到它的真諦、破解它的秘密。
2000年的專利法修訂、2001年的商標法修訂，改變了商標注冊爭議和專利授權爭議的解決機制，在此之前，這兩種爭議都是行政終局，沒有官司可打，專利局給你專利你就有，不給就沒有；商標局給你注冊商標你就有，不給就沒有。不服的話去哪里救濟？沒有司法途徑?，F在不服找哪里？找法院，走行政訴訟程序。
這次法律修訂應有兩方面的意義值得強調：一方面終結了知識產權的行政保護與司法保護雙軌并行的舊體制，確立起了知識產權司法保護主導的新體制；另一方面使知識產權回歸私權屬性，使知識產權價值回歸市場，從而極大地激發了知識產權創造、運用的活力，從法律上開啟了“大眾創業、萬眾創新”的新紀元。也正是從那個時候開始，知識產權保護得以轉型升級。今天回顧這段歷史，可以說它就是知識產權法院的奠基，也可以說，知識產權法院的建立，是我國深化改革開放的一個歷史性選擇。
第二，建立知識產權法院的現實性。
在法國民法典誕生200周年之際，前任法國司法部長曾發表紀念文章，題目叫《最偉大的財產》，文中論證了任何法典編纂工作要取得成功必須具備三個條件：①有利的時機；②有才華的法學家；③有政治的意愿。我認為，司法機構的建立和改革也離不開這三個條件，而且，時機至關重要，時機就是現實。
那么，我國去年建立知識產權法院是不是一個好的時機呢？這要從知識產權司法保護的長期探索歷程來分析。最具有影響的探索應該說是知識產權案件“三審合一”的理論和實踐探索?！叭龑徍弦弧笔侵赴R產權爭議的刑事案件、民事案件和行政案件合并由一個審判庭來處理的通俗說法，我們過去是分開的，行政案件歸行政庭，刑事案件歸刑事庭，侵權民事案件歸民三庭（知識產權庭），結果在實踐中帶來很多問題，由于時間關系我在這里只能做一個大概描述——比如某人實施了侵犯商業秘密的行為，刑事部分確定構成犯罪、作出判決并執行，可是回過頭來，民事部分卻發現涉案的“商業秘密”實際上并不構成被法律所承認和保護的商業秘密權利，這個時候，已生效的刑事裁判、已入刑的罪犯和民事案件定性問題如何處理，形成了一個死結，這就是“三審合一”探索的起因。
關于“三審合一”的探索，既有理論研究，也有大量的實踐探索。理論界的聲音以鄭成思教授為代表，鄭教授在1999年就曾公開發表文章，針對當時人民法院大民事審判的改革問題，例如最高法院的知識產權庭該管什么，各地法院的知識產權庭該管什么，進行研究。鄭教授指出，世界上主要國家都把三類案件合并在同一個審判庭或者法院解決，而我國當時走的是分開處理的路線，這其實是不對的。實務界的探索以最高法院披露的數據為例——1995年后直至去年，全國的“三審合一”試點法院包括5家高院、95家中院、105家基層法院，應該說這些情況表明知識產權法院的建立、知識產權司法保護機制的變革是有現實需求的。因此，2008年國家知識產權戰略綱要也正式提出探索建立知識產權上訴法院，這一重要決策首次寫入國家戰略。十八大之后，黨中央把建立知識產權法院作為一個重要的司法改革舉措推出。
應該說，“三審合一”的理論研究和實踐探索，國家戰略所強調的實施創新驅動發展戰略，走出去戰略，一帶一路建設，自貿區建設還有我國作為“有擔當的大國”的國際責任形象，這一切都是知識產權法院能夠在去年開花結果的最重要、最肥沃的土壤，充分說明十八大之后中央作出建立知識產權法院這一重大決策是審時度勢的，抓住了有利的時機。
第三，談談知識產權法院的主導性。
知識產權司法保護的主導作用怎么體現呢？我認為有三個方面：首先，在知識產權保護的體制機制上發揮主導作用。過去我們強調的是雙軌制并行，所謂雙軌制形象點說就像鐵路的兩軌，并行不悖卻不會有交叉。2000、2001年專利法、商標法修訂后，雙軌并行制終結了，變為行政決定要接受司法審查。這就體現了司法保護的主導作用。第二，在價值上要主導。知識產權的價值本身應該由市場發揮基礎配置作用，而對知識產權的糾紛，則要保證知識產權權利人能夠獲得與其市場價值相匹配的利益。過低了要矯正，過高了也要矯正。這就是在價值上體現司法主導。
在機制上主導，在價值上主導，那么，如何找到一個發揮司法保護知識產權主導作用的切入點呢？我想，首先我們要傾聽人民群眾對當前知識產權保護最大的不滿是什么？那就是“贏了官司，輸了錢”。這是人民群眾一個非常普遍、非常樸素的一個抱怨。
這里我們要追問：司法保護知識產權，本質上是保護什么？我們習慣上說保護知識產權就是保護創新，這個說法對嗎？對，但是沒有說到司法保護的癥結。保護創新我認為是行政授權審查的問題。比如說專利授權，某項專利申請究竟是不是創新、符不符合專利三性，這個是要專利局來衡量的。而在一件專利侵權糾紛中，法官的職責不在于審查其權利是否有創新，而是要審查其權利是否被他人侵犯或使用，換句話說，司法保護知識產權的本質就保護權利人對于知識產權超額利潤的正當權益——不是市場平均利潤，權利人把自己的知識產權放在市場上，所追求的就是一個超額利潤，這種權益我們是要保護的，這也是知識產權司法保護的本質所在。
反過來，知識產權侵權的本質是什么？我認為就是盜搶他人的合法財產。因此，在權利損失額度計算的過程中，我們不能單純以被侵犯權利的市場價值來計算其損失及侵權人侵權所得，而是應當讓“盜搶”他人權利的侵權人付出遠遠高于市場交易成本的代價，如此方可充分發揮司法保護的主導作用。
我們要發揮司法保護的主導作用，要保護權利人對于市場超額利潤的正當利益，就要解決好司法保護到底是什么、知識產權侵害的到底是什么這些根本問題，這實際上就是知識產權的價值觀問題，價值觀解決好了，就可以真正尋找到各種各樣的錦囊妙計，讓人民群眾感受到“贏了官司不輸錢”。否則談不上知識產權司法保護的主導作用。
這就是知識產權司法保護的主導性。知識產權法院的重要職責之一，就是要更好地發揮知識產權司法保護的主導作用。
第四，介紹知識產權法院的創新性。
這一點可以從三個方面來理解。首先是權利能力也就是管轄創新：北上廣三家知識產權法院管轄各有不同的做法，廣州的做法大體上是這樣——第一，廣州知識產權法院的成立不改變深圳市各級法院目前的知識產權管轄格局；第二，廣州知識產權法院成立之后，廣州市中級人民法院不再承擔知識產權審判的職能；第三，除了廣州、深圳之外，所有廣東省其他地級市的中級人民法院不再管轄知識產權一審案件（例如專利等技術性案件類型），而統一由廣州知識產權法院來管轄。這就是知識產權法院的全新管轄機制。
其次是行為能力創新。知識產權法院的行為能力通過法官來體現——知識產權法官是通過公開遴選產生的，并實行核定員額制（30名），在選拔資格上也有一些硬性要求，比如說應當達到四級高級法官、或者起碼是現任正科級別三年以上等等，大家可以關注我院第一輪公開遴選法官的條件。此外，我院完全充分實行審理者裁判，裁判者負責，這就是所謂的行為能力創新。
第三是保障創新。保障有人、財、物等不同方式方法的保障，我這里主要想講“技術調查官”對審判的保障?！凹夹g調查官”制度是知識產權法院改革探索過程中的一個很重要的制度。大家可能要問：在其他刑、民事案件中，比如交通事故也好、醫療事故也好、產品質量也好，都會遇到類似的技術性很強的專業問題，為什么在那些案件中沒有那么迫切地實行技術調查官制度呢？難道工程質量、交通事故等等件類型中所涉及的技術問題比知識產權案件的技術問題來得簡單、來得容易嗎？為什么惟獨知識產權法院要搞技術調查官制度呢？
這個問題不知道大家想過沒有，也不知道大家會怎樣去理解這個制度。我個人的看法是，國家作出這樣一個決策，在知識產權法院里實行技術調查官制度，就意味著知識產權案件技術問題與一般民商事案件或者刑事犯罪案件的技術問題相比，其解決路徑確實具有不同的意義和特點。
知識產權案件中的技術問題的意義或曰特點需要關注兩點：第一，授權與維權的協調。所有的侵權糾紛都會涉及到權利范圍的界定和解釋問題，不界定清楚權利的范圍和邊界，就不可能切實有效地維護權利，這一點十分重要。第二，私權與公權的協調。這也是所有的知識產權糾紛裁判過程中都會遇到的問題，即界定哪些是知識產權權利人的私人權利，哪些是公知自由技術的范圍。
授權與維權的協調、私權與公權的協調是知識產權糾紛中才存在的，其他刑事和民事糾紛中不存在這個問題。所以，知識產權技術調查問題非常重要、非常關鍵。技術調查官制度是一些國家知識產權司法的成功實踐，值得我們借鑒。
第五，關于知識產權法院的成長性。
所謂成長性，簡單地說，現在北上廣三家知識產權法院不是一個終點，而只是一個起點。好比一個人現在是幼兒園的階段，以后會有小學、初中、高中、大學、碩士、博士等等，是不斷發展變化的?，F在北京、上海、廣州三家知識產權法院只是一個起步、一個開端。三年之后，按照全國人大的決定，最高人民法院要向全國人大報告三年來北上廣知識產權法院的運行情況，并提出進一步完善的意見和建議。說明什么？說明未來知識產權法院的橫向體系可能拓展出北上廣的范圍之外，可能在其他地方布點設置；而縱向體系，比如說國家知識產權戰略提出設立知識產權上訴法院，我們現在北上廣設立了知識產權法院，是不是達到了上訴法院的目標追求呢？另外，縱向體系跟橫向體系之間又是什么關系，等等，我們可以預見將來它會有新的發展、變化，這個就是所謂的成長性。
上述五個方面是給各位介紹知識產權法院，希望大家對這一新生事物有一個總體上的認識和把握。第二個方面的問題，我想給同志們介紹一下如何理解和認識知識產權。
我為什么用“真善美的視閾”這么一個表述？因為從傳統的三大類知識產權的本質來看：專利求真、商標向善、作品溢美，確實是一幅“真、善、美”的畫卷。通俗來講，專利的生命力在于好用，版權的絕殺技在于好玩，商標的一招鮮在于好找，好用、好玩、好找，我認為可以把它視為各類知識產權的最大公約數，即知識產權就是好用、好玩、好找的東西。
我接下來從五個角度談這個問題。
首先，“必須規制多數”。前不久我在工作中處理了一宗“西湖龍井”茶葉商標侵權案件——在某個城市的大型茶葉專業市場，有些小商戶自行購入了一批普通的散裝茶葉，當有消費者說要買西湖龍井的時候，他們就到商店買了一些表面很精美的西湖龍井包裝，裝上散茶賣給消費者，結果遭遇權利人維權，把這些假冒產品作為證據起訴其商標侵權。該案區法院一審判決侵權成立，當事人二審上訴到我院。這個時候，地方的領導、商會，包括賣假冒茶葉的侵權人來遞交信訪材料。說西湖龍井過去都是這么賣的，你（權利人）取得這個商標也沒有宣傳，我們（侵權人和潛在侵權人）都不知道，這樣處理下來對很多商戶是成片的打擊，將來沒有辦法經營了云云。
面對這樣的似是而非的理由，我就思考：知識產權司法保護，究竟應該如何對待“多數人”和“少數人”的利益呢？具體來說，商標侵權糾紛中，銷售者賣了假貨，如果能證明貨物本身有合法來源，那么銷售者自己是可以免除賠償責任的。這個案件也存在類似的問題：行為人根據客戶需求，將散裝茶葉包裹上名牌茶葉的外衣——要龍井就用龍井盒包裝賣給你，要碧螺春就用碧螺春的盒賣給你。這種行為是不是一種純粹的銷售行為？到底存不存在可以免除賠償責任的法理、基礎和可能、？我們二審裁判澄清了這個問題，我們認為：這種做法實際上是制造了被控侵權產品，雖然銷售者并沒有一畝三分地（茶園），但是卻制造了侵權產品。因為名牌茶葉的商標包裝盒和散裝的普通茶葉本身是各自獨立的，如果不把兩者相結合，就不會產生侵權產品。此時的行為人既是銷售者，也是生產者、制造者，不存在免除賠償責任的可能性。
正是從這一案件出發，促使我們思考：知識產權司法保護“必須規制多數”。其實很早就有人說，一般的民事財產權利、人身權利是每個人都有的，可是知識產權可能總人口中1%的人才有，99%的人是沒有的。這就提出了一個很尖銳、很敏感的問題：你保護1%人口的知識產權，是不是就損害了其他99%人口的利益呢？到底是讓大多數人滿意還是讓少數人滿意，怎么看待這個問題呢？我想用一個比方來說明我的立場。
我認為知識產權好比是一個“真善美”的酵母粉，假如不保護這一點點少量的酵母粉，再多的面粉也做不出面包，最后一定是所有人餓肚皮。因此，我們必須認識到，保護少數人的知識產權就等于保護了所有人美好生活的共同源泉。由于知識產權具有無形性的特點，權利人對侵權人不具有同態報復的條件和能力。比如你打我的左臉，我打回你的右臉，在知識產權領域是無法實現的；比如流行歌曲《兩只蝴蝶》，侵權人把“兩只蝴蝶”搞沒了，把他家的兩頭牛牽來也抵償不了，這就是知識產權的特點，是其價值的特殊性之所在。這說明什么？說明健全有效的法治環境、公正高效權威的司法制度對于知識產權的創造、運用生死攸關。我們的知識產權司法保護，要旗幟鮮明地規制多數人，約束他們不能侵犯少數人的權利；要理直氣壯為占人口少數的知識產權人的合法利益撐腰——當然，這并不是說占少數的知識產權權利人就不受規制，恰恰相反，任何人取得知識產權時就已經先行被規制，例如專利需要經過授權審查，商標需要經過注冊審查，版權需要遵守獨創性規則，等等。實際上就是申請人在取得知識產權的時候先行接受了多數人，也就是社會公共利益的嚴格規制。我們可以很清楚地看到，在知識產權問題上，誰都不可以任性，不可以踩踏真善美的底線，這是我想講的第一點。
其次，“必須膜拜自然”。大家很多人用iPhone手機，iPhone的蘋果標志是咬了一口的，為什么這個蘋果要咬一口，有人說是蘋果創始人謙虛，自己承認自己的產品不完美，所以蘋果“咬了一口”。這其實是一種詩意的解釋，不是法律思維。法律思維是如果這個蘋果不咬一口、或者不挖一個坑，而是一顆從果樹上摘下來、自然存在的蘋果，能給你拿去作為商標注冊嗎？不可能，這就是法律思維。一個自然存在的東西沒有人可以把它宣稱為是自己的知識產權，商標如此，專利更加明顯——酸和堿發生化學反應后生成鹽和水，你說這是我家祖傳的技術秘密，這可能嗎？這就是“膜拜自然”的內涵所在。如果這條底線不守住，知識產權就談不上正當性。
面對自然世界，我們必須謹慎地守護，不可逾越人類自由王國的邊界。任何國家都沒有人可以把自然界的客觀存在攫取為自己的知識產權，法律必須守住這條底線，以彰顯人類對于自然的膜拜。
第三，“必須敬畏歷史”。歷史講的是什么？歷史就是昨天的事。一分鐘前的事對于一分鐘后，就是歷史。所有知識產權的權利人，都不能對在他之前存在的東西主張權利。比如我們常常不滿的、指責的垃圾知識產權、垃圾專利，為什么說它們是垃圾？因為其中很多就是喪失了對歷史的敬畏。把他人的過期專利拿來申請，把他人已經發表的東西拿來當創新成果。尊重歷史意味著對別人歷史的尊重，同時也意味著對自己歷史的尊重。什么意思呢？你自己的東西如果已經公開了，你也不能拿來再去申請專利，再去主張權利。這就是所謂的敬畏歷史。
也許有人會覺得這個說法好像很玄虛，為什么講一個法律問題，要講到自然膜拜、歷史敬畏這些字眼。我覺得一點也不玄虛，因為這是我們追根溯源后的原始正義支撐點所在。在自然與歷史面前，人類充滿無知。我們可以設想一下，如果缺少了對自然的虔誠膜拜，如果沒有了對歷史的真誠敬畏，知識產權的正義性支撐就將喪失殆盡，知識產權法律制度將分崩離析。我想，知識產權司法保護的使命，就是要讓法律之光照亮知識產權專有權利的藩籬墻，指引萬眾創新前行的方向。在無形的知識產權世界里構建起可以被人們預見和感知的權利疆域，拔開知識的迷霧，明確產權的范圍，從而使知識產權的權利人與社會公眾消弭彼此之間的對峙，達致相互之間的融合。
第四，“必須尊重市場”。當我們擁有一輛汽車，擁有一座房子，擁有一支漂亮的鋼筆等等有形財產時，我們不需要依賴市場，因為我們可以直接控制使用，以滿足自己的需求。但是知識產權與此截然不同，知識產權不能脫離市場而存在，沒有市場的機制，或者說離開了市場經濟的環境，就不可能存在知識產權。像沉睡僵尸一樣的知識產權不是真實的權利，而純粹是人為的負擔。一個人申請了很多專利、注冊了很多商標、寫了很多作品，但如果專利沒有投入使用、商標不用于商品或服務、作品沒有發表，這個知識產權是有價值權利嗎？僵尸都不如?？墒乾F實生活中為什么有那么多沒有投入使用、沒有市場價值的所謂的“知識產權”呢？這個確實是值得我們反思的。
造就這些怪胎的一個很重要的因素，是我們不適當的政策環境：假如某人在注冊商標、申請專利的時候不用花自己錢——專利研發費有補貼、年費有補貼、申請費有補貼——而得到這個專利后還會另外得到一筆很大很大的、超出想象的獎勵或者好處，那他為什么不去想方設法弄到更多更多的權利呢？這種政策是如何產生的呢？我不明白。所以，我們的知識產權審判，知識產權糾紛的解決，永遠要回到市場，換句話說，知識產權到底是真是假、有用沒用、價值高低，應該由市場說了算。正當競爭的市場對于虛假的知識產權就是地獄，對于真實的知識產權則是天堂。知識產權法官要做的只有一件事：讓該下地獄的下地獄，讓該上天堂的上天堂。同時，天堂的請柬、地獄的傳票在市場機制上可以自由兌換。比如：把侵權變成許可，雙方到市場上博弈、互利、共贏，這說明什么問題？說明在知識產權案件里，即便法院已經作出了禁止行為的判決，在判決的執行階段仍然不要輕易放棄和解、調解，以促成當事人建立合作、許可關系。這一點充分反映出知識產權案件執行不同于一般的民商事案件執行。希望我們的訴訟中介機構、代理機構人員要充分關注知識產權案件的延伸服務。知識產權案件執行程序中，應當努力促使當事人化冤家為伙伴，不是一判了之，不是判了之后就沒有回頭路可以走。這是知識產權案件很重要的特點，也說明中介機構、代理機構服務市場是很大的。
第五，“必須平衡利益”。知識產權是法律賦予創造者對其智力創造的成果或者其經營創造的成果所享有的專有權利。但是“所有的創造者都是坐在別人的平臺上”來創造，這是知識產權的宿命，一語道盡知識產權權利人與社會公眾之間利益的沖突與平衡，也成為知識產權永恒的魔咒。
司法保護解開這個魔咒，要把好兩道門。第一道門是初次分配，也就是授權審查、授權爭議訴訟審理環節，要平衡好私人利益與公共利益。第二道門是再次分配，也就是侵權糾紛審理的時候，要平衡好權利人的利益與侵權人的責任，以及權利濫用的后果。
在知識產權證據保全、行為保全、財產保全環節如何平衡好利益關系，這是一個非常重要的、普遍存在的問題。比方說，我們現在很多專利原告起訴的時候，請求法院采取禁令措施?？墒窃谧魑徽l能給我講清楚一個專利侵權為什么會給專利權人造成難以彌補的損害，以至于賠錢都彌補不了嗎？有這種專利存在嗎？如果有，希望哪位同志寫一個案例給我，我會按照國家稿費標準的三倍付費給你，我真的很需要這樣的案例提供給負責專利法修改的有關部門，因為我覺得正常情況下很難遇到一個專利被侵權后損害難以彌補的情況。所有的知識產權都要在市場上去運用才有價值，像僵尸一樣沉睡著的東西不是真正的權利，沒有真正的價值?？墒欠催^來，我們有些人很偏激，他請求法院采取保全措施而法院沒有下達禁令，他就說法院保護不力，說法院沒有執行法律規定，進而就有很多指責投訴。我本人就遇到過這樣的案例，代理人在我們法院合議庭被駁回后，點名要見我，我說我見他這一點本身就不合法，法官怎么能私下會見單方當事人？但是問題不在這里，即使我見了他，他又怎么說明他的請求是正當的呢？權利人的專利被侵權怎么就難以彌補呢？怎么就賠再多錢都彌補不了呢？我想真實情況不是這樣的。
前兩個月我在深圳大學開知識產權研討會，談論知識產權案件的保全問題，我當時講，現在的行為保全存在三大問題：第一，起點“三低”——權利價值低（外觀專利什么的動不動就被無效了）、侵權人影響力低（很少有500強企業作被告的，都是酒店、攤檔、小商販、小個體戶等等）、權利人維權能力低（幾乎沒有看到一份起訴狀能清楚說明權利損害為何難以彌補，為什么今天不采取措施明天就沒有回頭路）。這是我們的起點。終點是什么狀況呢？一旦采取保全措施之后，權利人更橫了，侵權人更蠻了，雙方死磕：一開始法院主持調解，調解不行訴訟，訴訟一審不行二審，二審不行申訴，申訴不行還要上訪拉白布。從起點到終點這是什么過程？是一個雙重失靈過程——司法的有形之手沒有達到解決矛盾的目的，失靈了；市場的無形之手沒有提供一個市場平臺給雙方談協商、談買賣、談協作，同樣失靈了，這就是目前的狀況。這個狀況是正常的嗎？是大家樂見的嗎，我的回答是一個字：NO。那怎么辦？知識產權法院要慢慢想辦法加以改變。
以上就是我對于知識產權法院和知識產權本身的一些理解?，F在時間已經過去60分鐘，我還有30分鐘講最后一個問題。
最后一個部分開始前我首先要說明：一般情況下，在職法官的司法倫理要求他不能在公開場合討論正在審理的案件，這一點我的認識很清楚。但是我們等一會兒要談的案件，客觀地說，已經演化成一個公共話題。我們講與不講，它都在那里。與其讓不明真相、不得要領的人講太多不靠譜的東西，還不如我們一起認真探討一下。我不敢說以正視聽、正本清源，但起碼還可以發出一個更有專業見解的意見。所以我聽從了論壇主辦方的建議，跟大家聊一聊如何分析理解王老吉與加多寶案件的爭議問題。
因為該案的一審判決結果已經完全公開，我們最合適的做法就是順著一審判決的結果來分析思考，今天的討論完全不涉及一審判決是否正確的問題，這一點需要反復重申，我是順著一審判決的結果來分析思考。至于一審判得對不對、好不好，我們不作評論，因為那是最高法院的工作。
一審是怎么判的大家知道嗎？一審判決加多寶輸了官司，要賠1.5億，紅罐是廣藥的。案情這里不多作介紹，我只講五個問題。
首先，講講王老吉案的輿情。大家可能注意到全國知識產權領域有影響的人士都對這個案件發出了聲音。一派支持王老吉，一派支持加多寶。兩派粉絲群情激昂。王老吉、加多寶這邊打官司，那邊登廣告，官司中賣廣告，廣告里惹官司，你方唱罷我登場……有人問我屬于哪一派？我屬于公平正義派。
我們可以設想一下，假如換成一件發明專利糾紛案件，這種熱鬧繁雜的輿情還會不會出現？我們還可以追問一下，一些影響重大的、甚至堪稱史無前例的知識產權案件，什么樣的裁判才是正確的裁判？或者說一個裁判如果是正確的，是不是等于說所有人都會滿意，所有人都感受到了公平正義？透過王老吉案件的輿情回答這些問題，你能作出什么樣的回答？我的回答還是一個字：NO。
為什么達到總書記對我們的指示和要求（讓人民群眾在每一宗司法案件中都能感受到公平正義）如此艱難，因為這真不是一件容易的事，我做夢都想我判的案件所有人都感受到公平正義，但是我不知道其中有幾件能達到這樣的境界。加多寶、王老吉案件的一審判決結果早已公開。有沒有把兩派粉絲團的分歧彌合了呢，他們有沒有一致對廣東高院豎起大拇指呢？沒有，今天沒有，明天沒有，后天也不會有。這些社會輿論、公眾情緒，司法怎么面對，它的分寸、邊界在哪里，這是一個大智慧，也是一個大擔當。甚至不是你我此等普通人可以做到的。但是我們有這樣的責任和使命，明知不可為而為之，今天壯著膽子來講這個問題，也是明知不可為而為之。因為本案的輿情確實給了我們很多很多思考。
其次，講講這樣一個案件我們究竟如何把控分析思路。思路決定出路。這個思路應該怎么把握呢？我再次強調開篇說的話，我們是順著一審判決結果來思考的。一審判決廣藥集團擁有紅罐的知識產權，廣藥有權向加多寶取得1.5億元的賠償。我們順著這樣一個結果去尋找能夠支撐的理由，或者說按照這個結果來拓展思路：
其一，從雙方的訴辨把握案件爭議焦點。比如說，是否構成知名商品？是否構成特有裝潢？權利載體和侵權載體各自的裝潢特征是什么？而且這個狀況要限定在起訴之前那一段爭議時期的市場狀況，而不是任意一個時間段的市場狀況，起訴之后的狀況更不應納入考量。這一思考方法的目的就是要固定爭點，即一個固定的時間點、空間點，在訴辯過程開始前就需要框定。
其二，從知識產權法上把握知識產權的無形性。知識產權無形性是指知識產權脫離有形的實體而存在，不受時間、空間以及主體變化的影響。換句話說，知名商品及其特有包裝裝潢是一個無形的、抽象的法律狀態，不是一個具體有形的物理狀況。本案中，紅罐王老吉涼茶及特有裝潢是表現為一個法律狀態的，不管在什么地方、什么時間、由哪一家企業或者個人制造出來，指的都是同一個東西，而不可能是多個不同的東西，這一點很重要。正因為這樣，沒有人可以說誰拿走什么、留下什么。如果有人這樣理解，我認為知識產權的靈魂，即無形性的靈魂也就丟掉了，也就不可能作為知識產權來尋求法律的救濟和保護。簡言之，這一思路就是要從知識產權法上把握特有包裝裝潢的無形性在案件中究竟是怎樣體現的。
其三，我認為要從反不正當競爭法意義上把握法律所保護的特有包裝裝潢和知名商品二者是什么關系。我認為二者是一體化的關系——特有包裝裝潢不能脫離知名商品而單獨獲得反不正當競爭法的保護，而必須是跟知名商品結合在一起的。如果特有裝璜脫離了知名商品，那么作為包裝裝潢的設計可能就變成了外觀設計或者美術作品，就成為一般的知識產權法（比如說專利法、著作權法）所保護的對象，不再具有所謂的“特有性”——不存在特有專利、特有作品的說法。有個形象的說法描述反不正當競爭法與傳統的三大知識產權法律部門之間的關系，叫“兜底保護”。也就是說在商標法、著作權法、專利法里不能得到保護的知識產權將通過反不正當競爭法來保護。本案就是這么一種情況。
其四，要從審理范圍上把握排除不相干情況造成的誤導和干擾。在這個案件中，與法律不相關的情況很多，比如說誰家的涼茶配方最正宗、誰家的涼茶銷量最大、涉案商標許可合同延期有效還是無效，甚至還有相關聯的某些在先案件判決結果等等，這些問題跟本案的爭議毫無關系，然而雙方在這個問題上都費了很大的筆墨和口水，都蠻拼的，可惜拼的方向不對。尤其是加多寶不斷宣稱其涼茶如何純正、配方如何正宗，這個有意義嗎？沒有任何意義。但是這些東西最容易把水搞混，最容易把人的思想高亂。那么誰最希望把水搞混呢？我想你也懂的！所以，要排除這些不相關因素的影響。這一點很多人沒有意識到，一些很有名的專家也都反復強調配方這類問題，思路完全走偏了。把握裁判的思路很重要，思路決定你的出路，也就是我剛才介紹的那四個方面。
第三，如何理解王老吉的名與實？王老吉三個文字的組合對本案的意義是什么？順著一審裁判的結果，我理解王老吉三個字對本案的意義在于四個方面：
其一，文字是組成特有裝潢的要素。更加準確地講，是中文文字。中文文字是什么？中文文字就是線條的組合，點、線、面的構造，在這個裝潢中，王老吉這三個字是裝潢里的線條要素。為什么我要強調從文字現象認識中文文字線條的本質？因為大哲學家康德曾指出一個著名的美學命題——線條比色彩更加具有審美價值。我們首先看，“王老吉”的文字線條呈現出的黃色色澤特征、字體形狀特征、豎排結構特征，這些結合在一起成為整個裝潢的實質性特征。紅色太常見了?？墒恰巴趵霞边@個線條、這個特征、這個形狀，是隨便在什么地方都有的嗎？沒有，只能從這個裝潢里看到。這就是它的本質性、識別性的特征，也是對于本案的重要意義之一。面對康德這位哲學巨人，我們還能嚷嚷什么？
其二，“王老吉”是知名商品的商標，是“王老吉”涼茶商品與其他涼茶商品相區別、并且與廣藥形成來源性關系的基本要素。與此同時，“王老吉”也作為品牌名稱入選國家非物質文化遺產的名錄。非物質文化遺產傳承時間通常要求100年以上，而且要求譜系清楚、明確，這也是從一個側面作為權衡把握思路的因素。
其三，“王老吉”作為字號是廣藥一方企業名稱的字號，使得廣藥旗下這一家企業的名稱與中國乃至世界所有其他企業的名稱相區別。所有涼茶市場中，所有涼茶企業中，帶有王老吉字號的還有誰？沒有了，就是他。這就是識別性，不可分割性。
其四，“王老吉”作為是廣藥公司與加多寶公司之間商標許可合同的標的，也是該合同里權利義務的紐帶和載體。
上面講的是“王老吉”的四重意義，當然可能還有很多，沒有時間講了。最基本的這四重核心意義都是和廣藥密不可分、血肉相連的。那么其所凝聚的權利和利益歸屬于誰，還用問嗎？“元芳都知道”。
第四，我想講講不正當競爭行為的表現。關于原被告雙方，廣藥和加多寶各自是否有不正當競爭行為，我從媒體和判決角度分別羅列了一下，好像沒有發現廣藥方面有太多法律上的不正當競爭行為。而順著一審判決結果，加多寶究竟有沒有不正當競爭行為呢？可以列出很多：
其一，加多寶自己申請所謂的外觀設計專利，外觀設計專利就有王老吉這三個字，這難道正當嗎？它侵犯了王老吉在先的商標權或者企業字號權，是不正當的。
其二，延長商標許可合同是通過行賄來實現的?，F在加多寶的控制人還在外面不敢回來。為什么？行賄國企領導，負案在身。有一句格言，欺詐毀滅一切！欺詐不正當，行賄難道正當嗎？
其三，加多寶對外宣稱說“王老吉”改名“加多寶”，誰改的名？沒這回事，子虛烏有。這一點也很惡劣。
其四，加多寶明知其并不擁有原權利，只是被許可使用“王老吉”的商標和裝潢，居然還到人民法院作為原告起訴廣藥侵權，這難道不是濫用權利嗎？
以上就是在公共媒體上以及透過一審判決能夠列出的一些加多寶方面實施的不正當競爭行為。應該后果是蠻嚴重的。
第五，最后講講案件分析把握要注意利益平衡。
其一，所謂的“貢獻大小”。我們要注意，這個案件雙方從第一天開始就是許可合同關系。不是說不相關各做各的事，好比兩條巷子，我從這邊走，你從那邊走，兩人都穿了白襯衣，碰巧撞衫了。許可合同關系好比我告訴你別穿這個衣服，你還是穿這個，這還叫撞衫嗎？顯然不是。因此我們不需要在合同之外再衡量誰的貢獻大小。類似的例子是“張小泉”商標及字號，沒有淵源，沒有合同關系，在杭州、上海大家都有各自做，都對品牌建設有獨立的貢獻。王老吉一案是這個情況嗎？不是，而是“我許可給你做，你應該受制于我”，貢獻大小的問題在該案中完全不適用。
其二，要看到加多寶的所有付出和貢獻都是屬于經營者在生產經營方面的正常經營行為和經濟安排，加多寶事實上已經取得了巨大的利益回報，而就算它虧本，那也是正常商業風險，自行承擔。反過來說，假如在許可合同期間，加多寶把王老吉品牌搞砸了造成王老吉品牌聲譽重大的損害，這個風險后果全部是廣藥一方承擔，不利影響會延續到合同期滿后長遠的時間。利益平衡也不得不一并考慮這個潛在的情況。
其三，廣藥通過“王老吉”的商標許可合同，追求商標品牌做大做強，擴大良好的商譽，是一種自主性的經營行為。我覺得你加多寶OK，我給你做，你帶來利益，也給我帶來更大利益，你好我好，真的好。加多寶對商標品牌的運營是依附性的經營，是依附于王老吉的。他如果搞的不是紅罐，而是黑罐，廣藥是可以制止它的。只要加多寶的經營行為對廣藥的長遠利益沒有好處，廣藥就可以制止，甚至可以提前解除合同?？偠灾?，并不是廣藥沒有經營、只有加多寶在經營，而是兩者都在經營，而且廣藥是自主性經營，加多寶是依附性經營，搞明白這一點，判決結果就不難預料了。
這就是我今天要講的主要內容，謝謝各位的傾聽。
互動環節開始前請允許我重申：我的身份是一名在職法官，法官離開法庭不應該對任何個案發表具體的意見，我們應該共同守護這么一個司法倫理，這是第一。第二，我們在討論問題的時候，當然不設禁區，但是有三類問題不適合拿來討論：①常識問題不討論；②離常識太遠的問題不討論；③離常識太近的問題也不討論。
主辦方給了一個問題清單，上面有幾個問題，我嘗試講一講。
Q1:
網購貨物收貨地能否作為知識產權案件管轄依據？對于廣東高院將網購收貨地作為專利案件的管轄依據，下級法院如何執行？
A1:
對這個問題我講這么幾個方面。首先，如果是作為一個法律一般問題，我想國家法律、最高法院司法解釋的規定是怎樣的，那么按照規定怎樣執行就可以了。第二，如果是一個具體案件，廣東高院做了這樣一個裁定，作為下級法院就應該按照上級法院的裁定來辦理。這也沒有什么可含糊的。第三，如果在這個辦理過程中還有不同的認識，就可以通過理論研究、案例總結進一步研究提出意見，包括我們今天這種論壇等等，都可以把它作為一個問題深化討論。
Q2:
軟件著作權人作為原告在電腦上通過互聯網遠程取證，證明被告電腦安裝了名稱與軟件著作權人相同的軟件，但不能將被告電腦內的軟件與原告軟件的目標程序進行比對，原告的取證方式能否得到支持？原告的舉證是否已完成？舉證責任是否已經轉移？
A2:
這個問題設了三道檻。第一，取證方式，應該說法律沒有禁止的就是合法的。我剛才講知識產權離不開市場，其實知識產權的取證也需要依靠市場。比方說，原告要打一場官司，原告作為公司、企業或者個人的取證能力往往是有限的，但是市場具有無限的能力。當事人可以找專業的代理中介機構，付費就可以利用市場力量搜集取到其認為需要的證據。而證據搜集、調查、獲取的邊界在哪里？在這之前，最高院已經有很多典型案例有所闡釋，指明了知識產權案件取證的合法途徑。我們遵照執行就可以了。
關于這個問題，至少從文字描述中我沒有聽出任何取證程序不正當需要被禁止、需要被否決的情況，至于取證方式能不能得到支持，我只能說，如果沒有法律禁止的行為、沒有損害他人和社會公共利益，當事人就可以放手去做，這沒有問題。
至于原告舉證是否完成，怎樣才會發生舉證責任的轉移，我想大家都知道，民事案件證據的基本規則是其具有高度的蓋然性，或者兩方證據對比的一個優勢結果，很難在其中的某一個階段斷言某一方的舉證責任已經終結。那取決于對方提交的證據材料和抗辯內容，以及法律上還有哪些更加細節性的要求等等，都要納入考慮。如果忽略了那些因素，無從評判一個單獨的舉證行為是否足夠，也很難衡量一個單獨舉證行為是否導致舉證責任的轉移。
Q3:
專利權人因未交年費專利權被終止但未超過一年，他人制造或銷售的被訴侵權產品也已經落入專利權的保護范圍，是否構成侵權？
A3:
首先，要看我國《專利法》及其法律司法解釋對專利年費的繳納以及權力的保護效力、期限有沒有對應的具體規定。如果有，還是剛才那個問題，按照規則辦，沒有什么好說。第二，如果沒有具體的對應規定，那么我想還要回到知識產權的基本屬性上來。剛才也介紹了，知識產權權利是一種私權，而專利年費繳納是專利權人與專利局之間的責任、權利、義務關系。從全面保護權利、充分激發創新的角度看，現在的情況是專利權因沒有繳費被終止，那就還需要進一步看專利局是否對已經被終止的權利作出了某些處理行為，如果專利局已經作出明確處理，那么司法系統也需要保持一致——這僅僅是一個事實狀態，沒有及時交費并不必然導致相關民事權利就徹底喪失，還是要回到法律精神的層面上來解釋這個問題。
為什么我在這里突然冒出一個從法律精神層面的理解保護問題？健力寶公司前董事長張海曾被判重刑，后來利用現行刑法中有專利、有發明創造的刑事罪犯可以視為立功減刑的規定，花錢買到一項專利，獲得減刑，提前出獄了。的確，我國現行刑法關于立功的規定里沒有明確說明罪犯購買專利是否也可視為立功。這就產生爭議了，又產生兩派粉絲團，支持張海的幫張海，支持公平正義的幫公平正義。張海明明白白就是花錢買來的東西，買了一個專利去申請，專利寫他的名字，者究竟該不該減刑？我認為不應該。這就是從刑法精神的層面出發做出的判斷。刑法是什么精神？刑法雖然沒有說買來的專利不能減刑，但是刑法同樣也沒有說拿錢可以減刑。從總則到分則、以及所有的刑法解釋沒有一個條文寫罪犯不可以用錢買減刑，但是大家都知道這是不允許用錢買減刑的——你沒有發明創造，整個社會并沒有因為你的發明創造增加新的創造成果，也就是沒有社會貢獻。那么，你花錢買專利，本質上不是花錢買減刑嗎？這個道理難道有多復雜嗎？沒有。所以，剛才這個問題就應該從法律的精神來把握。沒有具體規定的時候我們按照法律精神把握，有具體規定的時候按規定來辦理，民商事審判永遠是這樣的兩分法辯證分析。至于有沒有規定，就要熟悉已有的法律立法、已有的司法解釋、已有的最高法院判決或者指導案例。
這個問題就是這樣，沒有規定的情形下，我們就要從保護權利的角度出發。說不定專利局同意權利人延期繳費，就好像我們的訴訟費，也有減免、延期。不能只看一點、無限放大，我們還是要從整體的公平正義出發。知識產權司法政策叫做“加強保護、分門別類、寬嚴適度”?？偟幕{是加強保護，怎么做才能有利于權利人的權利保護，這就是司法保護的法律精神。
Q4……第四個問題，是商標法方面的，我看了一下，所提出的問題約等于常識性問題，呵呵……就不討論了。
今天就和大家交流到這里，謝謝！
