前言
貿易法和投資法是美國傳統對外政策的重要體現，為維護其國家安全和利益的重要手段?！百Q易戰”以及出口管制等實質上均是美國對外政策的一部分。美國二戰以后奉行多邊自由貿易主義，WTO的主要原則之一是鼓勵和倡導國際自由貿易主義。但，時至今日，美國貿易保護主義呈現抬頭之勢，目前中美貿易戰即為貿易保護之一的體現，而且貿易戰膠著難解。美國出口管制法以及其具體的實施細則成為中國企業國際化征程中尤其需要關注和學習的重要法律之一。截至2019年8月15日，共有153家中國內地企業及18名個人被列入美國出口管制實體清單①，其中尤以中興②、華為、中廣核分別于2017、2019年被列入實體清單最受關注。顯然，中美貿易在一定程度上受到美國出口管制法的影響，甚至是沖擊。
一、美國出口管制法律體系
截止目前，據我們的檢索，美國聯邦法律體系中包含超過29部專門針對出口管制的法律法規，主要管制民用、軍用以及兩用物項等產品、技術、服務(統稱“物項”)的出口，最主要的法律法規包括：
《貿易法》(Trade Act, 1988)
《海關執行法》(Customs Enforcement Act，2015)
《出口管理法》(Export Administration Act,“EAA”)，見50 App. U.S.C. §§ 2401-2420 (1979，已失效)
《出口管理條例》(Export Administration Regulations,“EAR”)，見15 C.F.R. §§ 730.1-730.10
《2018年出口管制改革法》(Export Control Reform Act of 2018,“ECAR”)
《武器出口管制法》(Arms Export Control Act,“AECA”)，見22 U.S.C. §§ 2771 -2781 (1998)
《武器國際運輸條例》(International Traffic in Arms Regulations“ITAR”)，見22 C.F.R. §§ 120.1 - 120.29(包含《美國防務目錄》(United States Munitions List，“USML”)
《原子能法》(Atomic Energy Act,“AEA”)
《國際緊急經濟權利法案》(International Emergency Economic Powers Act, “IEEPA”, 1977), 見50 U.S.C. §§ 1701-1706
二、美國出口管制制度的核心內容
美國出口管制法所管制的物項種類繁多，范圍廣泛大致可分為軍民兩用物項的出口管制和軍品的出口管制兩大類，分別適用不同的管制制度，包括執行機構等。
1、軍品出口管制
軍品出口管制主要針對用于軍事或國防目的的裝備、專用物資、技術的出口管制，主要是保障美國國防安全及防止核武器擴散。軍品出口管制由美國國務院下屬的國防貿易管制理事會(Directorate of Defense Trade Controls，“DDTC”)負責實施。管制的物項主要是航空器、戰艦、導彈、槍支等軍事產品或技術。管制的行為包括出口、暫時出口、轉出口或再轉移、披露、中介行為等。
對于ITAR管制的物項進出口，美國政府實施USML清單制度、備案制度和許可證制度。所有列在USML中的產品或服務的制造商、出口商及代理商必須在DDTC登記備案。備案指就特定的軍品生產和出口活動向DDTC報告必要信息。任何個人或實體出口或臨時進口防務性產品或服務必須獲得DDTC許可。為取得出口許可，出口經營者還需提交“用途聲明”。
2、軍民兩用物項的出口管制
軍民兩用物項的出口管制又稱“商業出口管制”，該部分管制由美國商務部下屬的工業與安全局(Bureau of Industry and Security，“BIS”)主導。
1）管制物項
EAR管制的物項主要為軍民兩用物項，指既可用于民用，又可用于恐怖主義、軍事或大規模殺傷性武器相關用途的物項，區別于用于純民用的物項及專用于軍事目的的物項。但根據EAR第734.3條，專用于軍事用途但不受ITAR管轄的物項仍然屬于受EAR管制的物項③。
EAR管制物項具體包括④：
位于美國境內的所有物項，包括位于美國對外貿易區或途經美國的所有物項；
所有原產于美國的物項(無論其位于世界何地)；
包含(incorporate)受管制的美國原產產品的外國制造貨物，與受管制的美國原產軟件相“捆綁”(bundled)的外國制造軟件，與受管制的美國原產軟件混合(commingled)的外國制造軟件以及與受管制的美國原產技術相混合外國技術；
某些根據EAR第736條規定，使用美國原產技術或軟件直接生產的產品⑤；
根據EAR第736.2(b)(3)條規定，某些產品或其主要部件雖由美國境外工廠生產，但使用了美國原產技術或軟件的直接產品。
對于包含受管制的美國產品、技術和軟件的外國制造產品，其受EAR管制的程度取決于美國原產產品、技術和軟件在外國制造產品中所占的百分比，而該百分比則由該外國制造產品所屬的類別和將運往的目的地國家決定，一般分為25%、10%、0% (“最低限度規則”) 。
已公開發表，可通過公開渠道不受限制地獲取的信息和軟件以及已授權專利或為在專利局可查到的已公布的專利申請等則不屬于EAR所管制的物項。
2）管制對象
出口管制的管轄對象主要是“美國個人/法人”(US Persons)，包括美國公民、非美籍的美國永久居民、根據美國法設立的任何組織形式的實體、美國實體在美國以外的分支機構、身處美國的任何個人、分支機構、代表處或辦事處。因此，如果一家中國企業已經設立了美國子公司，或在美國開設分公司、代表處或任何形式的分支機構，都將被視為US Persons而直接受制于美國出口管制規則。
3）管制出口行為的范圍
EAR管制的出口行為范圍非常廣泛，包括：
出口(export)：指物項(包括貨物、軟件和技術)通過實際傳送或運輸的方式從美國跨境轉移，包括將來源于外國的物項出口、通過美國運輸、轉運或從美國歸還至其來源國；
再出口(reexport)：指從美國出口至進口國的管制物項，從進口國再次出口至第三國，以及之后的任何再次出口；
視同出口(deemed export)：某些物項，尤其是技術和知識產權的非跨境“轉移”行為被視同出口。例如，在美國境內將受管制的技術或源代碼向外國人以視覺、口頭或書面等方式披露(release)；
視同再出口(deem reexport)：例如在他國向該國的外國公民泄露受EAR管制的技術或源代碼。
4）管制方式
對于EAR管制物項的出口，美國政府實施管制清單及許可證制度。
EAR出口許可證的類型包括一般許可證、單項有效許可證(又稱特種許可證)、多次有效許可證。并非所有關于管制物項的交易均需事先獲得許可證。美國對于不同物項的管制級別和許可證政策不僅取決于管制原因，也取決于擬出口的國家/地區、最終用戶、最終用途。出口經營者需要事先對BIS制定的《商業管制清單》(Commercial Control List，“CCL”)和商業國家表格(Commerce Country Chart，“CCC”)進行比對，以確認其擬進行的出口是否需要申請許可證。
CCL、ECCN和EAR99
CCL專門針對生化武器，核不擴散，國家安全，導彈技術，區域穩定，槍支公約，犯罪控制和反恐等目的實施出口管制。但其管制程度不及USML管制的物品嚴格。確認出口是否需要申請許可證，首先必須確認擬出口的物項是否受CCL的出口管制分類編碼(Export Control Classification Number，“ECCN”)管制，通過ECCN，可以明確管制物項的類別和組別、受管制原因以及屬于多邊還是單邊管制，等等。
若擬出口物項受EAR管制，但無法在CCL上歸入某一具體的ECCN編碼，則統一分配EAR99編碼，其實際上是一組兜底編號。大多數情形下，出口EAR99物項無須申請許可證。然而，若某EAR99物項的最終用戶為“禁運國家”(embargoed country)、被制裁國家或實體，或該物項的最終用途為美國所禁止的用途，則基于全面控制原則，該物項的出口也需要申請許可證⑥。
出口目的國和商業國家表格(“CCC”)
BIS針對每個國家的禁止出口物項和許可證政策均不相同，因此，確認擬出口物項的ECCN后，出口經營者仍需結合CCC確定是否需要因出口目的國向商務部申請許可證。
CCC的橫軸為對不同國家禁止出口特定物項的原因。常見的原因包括：NS=國家安全，AT=反恐，CC=控制犯罪，CB=生化武器，MT=導彈技術，SS=供應短缺，UN=聯合國禁運，NP=核不擴散，等等?？v軸為各國名稱?？v軸與橫軸相交處若標記為“×”，則表示對該國出口該ECCN編碼項下的物項需要基于橫軸中列明的管制原因申請許可證⑦。
同時，按照上述禁止出口原因，CCC將不同國家分為五個組別。其中，E組-支持恐怖主義國家，即“禁運國家”，所受管制程度最重，包括古巴、伊朗、朝鮮、蘇丹和敘利亞。上述國家將受到“全面禁運”且不會獲得BIS出口許可。
中國屬于CCC的D組-關注國家(country of concern)，即被認為是對美國存在潛在“威脅”的國家。相應地，BIS對中國的商業管制清單包含有超過200個商品項目，出口上述物項需要事先申請許可證。但在武器領域，中國是被列為“禁運國家”。
出口對象的負面清單
美國政府同時制定了一系列負面名單，針對某物項的出口仍有可能因其出口對象落入負面清單而需要事先申請許可證。
美國政府的負面清單主要包括：BIS制定的《受禁止人清單》(Denied Person)，《實體清單》(Entity List)和《未經核實清單》(Unverified List)；財政部外國資產控制辦公室(OFAC)編制的《特別指定國民清單》(Specially Designated Nationals List, “SDNs”)等。對出口對象的管制程度因其落入的清單而不同。
受禁止人清單(Denied Person)
該清單為BIS對特定實體或個人頒布禁止令的清單。例如此前美國商務部曾對中興通訊特定員工頒布禁止令。其后果為，美國政府禁止與被拒絕人士進行任何違反禁止令的交易。
實體清單(Entity List)⑧
BIS可以基于最終用戶和最終用途的管制政策⑨以及禁運和其他特殊管制⑩等理由將其認為“可能/已經危害美國國家安全”的企業、個人或組織列入實體清單。例如，2019年8月14日，美國政府將中廣核等企業列入實體清單，并采取“推定拒絕”(Presumption of Denial)的許可政策。其后果是，若其他企業(不限于美國企業)需要與其進行涉及EAR管制物項的交易時，則出口方需要事先向BIS申請許可證。也即，中國企業與實體清單上的中國企業交易時也可能需要申請該等許可。
未經核實清單(Unverified List)?
該清單針對BIS無法在其先前交易中確認物品最終用途的當事方。被列入未經證實清單的后果包括：(1)向未經核實最終用戶出口或轉出口不能適用許可證例外，(2)對于不需要出口許可證的物項也需要提交最終用戶和最終用途聲明。
特別指定國民清單
特別指定國民清單為OFAC編制的清單。該清單內的實體或個人為“特別指定國民”(SDN)，指被證實代表禁運國和受限制國，或涉及恐怖主義或販毒的組織或個人。美國政府禁止美國人或者非美國人在美國境內與這些實體或個人進行交易。SDN在美國境內、嗣后進入美國境內或者被美國人控制的財產將受到凍結。第三國的實體或個人如果與某些SDN進行交易，也會受到美國的制裁，其自身也可能被指定為SDN。
許可證例外(License Exception)
許可證例外是一種許可授權。根據EAR第740條，許可證例外授權是指本應該向美國BIS申請出口許可證，但因具備某些條件從而不需要申請出口許可證即可進行出口或再出口交易的情形?。
EAR中目前有18項許可證例外，其中與中美貿易關系最密切的許可證例外為加密商品、軟件和技術(Encryption commodities, software, and technology, “ENC”)、民用最終用戶(Civil end-users ,“CIV”)和維修及更換部件和設備的許可證例外(License Exception Servicing and replacement of parts and equipment, “RPL”)。
ENC許可證例外授權特定的加密相關的商品、軟件或技術的出口、 再出口和國內轉移。適用的管制物項大多數屬于美國CCL中第5類-通訊和信息安全中的“信息安全”。這類物項通常由于支持特定的加密、密碼組件、支持網絡基礎設施架構等因素而受到管制，包括但不限于企業防火墻、入侵檢測系統、網絡虛擬化產品及網絡滲透工具等其它新興的信息技術類產品。ENC僅限于CCL中列明適用該許可證例外的ECCN物項?。
CIV許可證例外主要適用的物項包括以下三類：(1)管制原因僅為國家安全，且相應的ECCN標注允許適用CIV許可證例外；(2)該物項將被發貨至不包括朝鮮的D-1組國家(包括中國大陸)；且(3)該物項的最終用戶和最終用途均為民用。出口經營者如果“知曉”物項將被、或試圖被用于軍事最終用戶或軍事最終用途，則此類出口、再出口或國內轉移均需申請出口許可證；而在常規軍事活動的基礎上，軍事最終用途包括EAR第744條所禁止的，包括但不限于大規模殺傷性武器擴散的活動?。
RPL許可證例外在特定情況下，被廣泛應用于受控的、用于維修的零部件的“一對一”更換。其主要的限制及使用要求如下：
在滿足特定條件下，對維修過程所需要的(包括有缺陷或磨損的)零件、組件、配件或附件進行一對一的更換。維修對象必須是之前通過合法程序出口或再出口的設備或其它最終產品；
被替換的物項若在美國境外，則必須被銷毀或立即交還給提供更換物項的供應者；
被替換的部件不作為備品留存；
可以用于替換之前被授權的，連同設備或其它最終產品一起交付的用于維修的零件、組件、配件或附件；
基于具體的出口許可要求，規定任何后續替換部件必須獲得出口許可證授權的情況除外。?
三、結語
中國企業在國際貿易中若可能涉及美國針對軍品或軍民兩用物項等高技術含量產品和技術出口管制時，值得特別注意合規性管理，防止出現巨大的法律風險。
注 釋：
①.美國出口管制實體清單見 https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=5b68eb10ab374fbcb165ff30c244707c&mc=true&node=ap15.2.744_122.4&rgn=div9
②.注：2017年3月，BIS已將其從實體清單移除。
③.15 C.F.R. §730.3
④.15 C.F.R. §734.3
⑤.15 C.F.R. §736
⑥.https://tees.tamu.edu/media/1040/ear_overview_web.pdf
⑦.Daniel C.K. Chow, Thomas J. Schoenbaum: International Trade Law: Problems, Cases, and Materials, Wolters Kluwer, 3. Edition
⑧.15 C.F.R. Part 744, Supp. No. 4
⑨.15 C.F.R. Part 744
⑩.15 C.F.R. Part 746
?.15 C.F.R. Part 764, Supp. No. 3
?.15 C.F.R. Part 740
?.15 C.F.R. Part 740.17
?.15 C.F.R. Part 740.5
?.15 C.F.R. Part 740.10
