導 語
傳統觀點認為，對公司實施外交保護的國家應當是公司的國籍國，而不是股東國籍國，這在國際法院所審理的巴塞羅那公司案中得到了確立，但是隨著形勢的發展，股東國籍國的外交保護資格開始越來越多地得到支持。在各種方案中，比較可行的是將股東國籍國保護作為公司國籍國保護的例外情況。在國際法院和國際法委員會的努力下，這種例外情況的輪廓開始逐漸清晰，但是在細節問題上仍然存在值得推敲的地方。
公司不同于自然人的最大特點之一就是它的背后存在同樣具有法律主體資格的股東。于是，要求允許股東國籍國在公司遭受侵害的情況下為其實施外交保護的呼聲不絕于耳。1970年，國際法院在巴塞羅那公司案(Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited)中，否定了股東國籍國的外交保護資格，但爭議并沒有就此平息。
1 對傳統原則的改良方案
從法律角度講，在巴塞羅那公司案中，國際法院之所以否定股東國籍國的外交保護資格，是為了維護公司人格獨立這一基本原則。此外，國際法院也有政策上的考慮。該案之后，公司應得到公司國籍國而不是股東國籍國保護的原則被確立起來。對此，質疑聲一直如影隨形，歸納起來，要求賦予股東國籍國外交保護資格的方案大致有如下三種。
(一)公司國籍國和股東國籍國實施雙重保護
該方案早在巴塞羅那公司案中就被國際法院的田中(Tanaka)法官提出。他認為，的確沒有國際法規則允許分別對公司及其股東行使兩種外交保護，但也沒有國際法規則禁止雙重保護。
然而，筆者反對雙重保護，因為這種觀點過于極端。在傳統中，對公司人格獨立的維護是應當被肯定和保留的。我們可以追溯公司法的發展歷程。公司最早是以無限公司形式出現的。隨著生產力的發展，逐漸演化為兩合公司。為了適應生產力的進一步發展，17世紀又出現了股份有限公司，19世紀末產生了有限責任公司。然而，到了21世紀，假如我們將這種有限責任的基礎——公司人格獨立徹底拋棄，真不知道這是法律進步了，還是生產力退步了。
值得注意的是，中國政府關于該問題在聯合國大會上發表的官方意見頗有道理。中國政府認為，這種情況意味著股東國籍國可對股東行使外交保護，而公司國籍國也可對公司行使外交保護。對于東道國而言，因同一侵害導致要面對兩個不同的爭議，這無疑將會使爭端的解決復雜化，并加重東道國的負擔。因此，該方案實在不足取。
(二)股東國籍國取代公司國籍國實施外交保護
聯合國國際法委員會特別報告員杜加爾德(John R. Dugard)在向國際法委員會提交的《有關外交保護的第四次報告》中就論及該方案。這個方案是受國際法院1955年做出判決的諾特鮑姆案(Nottebohm)的啟發。
筆者認為這種方案比雙重保護更加令人難以接受。如果說雙重保護只是否認公司人格的獨立性，那么這種則是從根本上否定公司人格本身。雖然諾特鮑姆案啟發我們應當重視控制因素，然而對控制因素的考察應當是全面的，不應簡單地與股東國籍國畫上等號，例如在巴塞羅那公司案中，雖然比利時國民控制了公司88％的股份，但國際法院卻認定與該公司建立起密切和永久聯系的國家是加拿大。
上述兩種方案都主張由股東國籍國直接保護，即不必在公司國籍國無法實施保護的情況下才啟動該保護。很多學者認為，這種股東國籍國直接保護的做法已經成為一項國際習慣。
然而，筆者認為，這種觀點似乎過于樂觀了。國際習慣的形成需要物質要素(國際慣例的形成)和心理要素(法律確信的建立)兩個方面。在他們的論述中，筆者看到的只是對國際慣例的強調，卻沒有見到對法律確信的證明。除了難以證明法律確信外，一次付清協定的特殊性也是不容忽視的。其中很大一部分是關于二戰期間由沒收財產行為導致的索賠，另外一大部分則是因為戰后國有化引發的索賠，而這部分索賠往往是在冷戰時社會主義國家與資本主義國家之間達成的。此外，國際法院2007年在迪亞洛案(Diallo)中依然認為巴塞羅那公司案之后的國際法實踐的發展不能賦予股東國籍國直接保護以國際習慣的性質。因此，我們有理由認為，股東國籍國直接保護尚不是一項國際習慣法。
(三)將股東國籍國保護作為公司國籍國保護的例外
應當承認，即使有種種質疑，但巴塞羅那公司案的權威性在今天尚未根本動搖。因此，比較可行的方案是，在肯定公司國籍國保護的基礎上，將股東國籍國保護作為例外情況。
事實上，當年在宣稱應由公司國籍國實施外交保護時，國際法院的確審查過是否存在已知的例外情況?！敖议_公司面紗”在該案中顯然是不存在的，也未被提及。不過，國際法院卻明確提及兩種股東國籍國可以實施保護的情況：第一，公司在成立地不復存在；第二，成立地國應對造成損害負責，并且通過國籍國獲得保護是外國股東在國際層面的唯一救濟渠道。
巴塞羅那公司案沒有完整地審查這兩種例外，因為它們沒有出現在該案中，但該例外卻得到了國際法委員會的肯定。國際法委員會在2006年二讀通過了《外交保護條款草案》及其評注(以下分別簡稱《草案》和《草案評注》)?！恫莅浮返?1條規定：“在公司受到損害的情況下，公司股東的國籍國無權為這些股東行使外交保護，除非(a)由于與損害無關的原因，按照成立地國的法律該公司已不存在(ceased to exist)；或(b)在受到損害之日，該公司具有被指稱對造成損害應負責的國家的國籍，并且在該國成立公司是該國要求在其境內經營的前提條件?！?/span>
2 公司已經不復存在情況下的股東國籍國保護
(一)判斷“不復存在”的標準
在巴塞羅那公司案之前，權威意見贊成一種不那么嚴格的判斷標準，允許國家在公司“實際停業”的情況下為維護股東利益而介入。英美與葡萄牙之間的德拉果阿灣鐵路公司案(Delagoa Bay Railway Company)就是一例。葡萄牙于1883年給予美國人麥克默德(Macmurdo)建造一條鐵路的特許權。后者根據葡萄牙法律成立了一個公司，并將特許權轉給該公司。之后，他又將該公司部分股票出售給一家英國公司。葡萄牙在1899年占有了鐵路并廢除特許權。英美將此糾紛訴諸仲裁。葡萄牙認為它只能與該公司打交道。而英美則認為該公司實際上已不存在，除了由股東國籍國干涉外，別無他法。仲裁庭支持了英美的主張。本案中的公司雖已停業，但仍保留人格。
巴塞羅那公司案規定了更高的標準。在該案中，公司癱瘓或財政情況危急的標準被視為不適當，實際停業的標準也不被采用，因為這在法律上不十分準確。國際法院認為只有在公司在法律上已消亡時，股東才失去了通過公司獲得救濟的可能性。只有失去了這種可能性后，股東國籍國才有獨立權利。中國政府對此表示支持，即認為消亡是指公司在法律上法人資格的消滅，而不是指公司事實上的癱瘓、財政危機、停業甚至清算等情況，只有公司法律地位的變化才應予以考慮?！胺扇烁裣觥钡呐袛鄻藴实拇_可圈可點，不過這引出另一個問題，即判定公司不復存在的準據法。
(二)判斷“不復存在”的準據法
巴塞羅那公司案中，國際法院承認涉案公司在西班牙已倒閉，但強調這不影響它在成立地國加拿大的繼續存在?！恫莅浮返?1條(a)也將不復存在的準據法規定為公司“成立地國的法律”。然而，奧地利則建議將“成立地國”改為“國籍國”。
按照公司國籍的一般理論，即成立地標準，公司國籍國大部分情況下就是成立地國。但是隨著公司國籍的判定標準越來越強調實際聯系因素，因此，在一部分情況下，公司國籍國可能是成立地國以外的、與公司具有實際聯系的國家。由此可見，成立地國并不能簡單地等同于國籍國。于是，假如公司是否消亡僅僅依據成立地國法律的話，那么就會造成一種尷尬——當公司國籍國不是公司成立地國時，《草案》一方面承認公司應當接受公司國籍國法律的調整，另一方面卻認可該公司可能依據另一個國家(成立地國)的法律消亡，而無需參考國籍國的法律。這明顯是不合理的。因此，筆者同意奧地利政府的意見，“不復存在”的準據法應當是公司國籍國，而不是成立地國。這既能夠更加適應目前公司國籍判定標準越來越強調實際聯系的大趨勢，又能夠避免將公司成立地國簡單地等同于公司國籍國的誤區。
(三)將“與損害無關的原因”作為限制條件
筆者注意到，在杜加爾德提交國際法委員會《有關外交保護的第四次報告》中，并沒有寫入這一限制條件，但到了《有關外交保護的第七次報告》時，“由于與損害無關的原因”這一限制出現了，并被最終寫入《草案》第11條(a)。如果將《草案》第11條(a)與第10條第3款結合起來，我們可以看到，國際法委員會將公司不復存在的情況分為兩種：由于損害的原因而不復存在；由于與損害無關的原因而不復存在。國際法委員會認為，對于前者，應由公司國籍國實施外交保護；對于后者，可以由股東國籍國實施外交保護。
然而，筆者認為，即使在公司由于損害的原因而不復存在的情況下，股東國籍國也應該有可能實施外交保護。筆者主張一種階梯式保護，即先由公司國籍國保護，如果該國放棄或在合理期限內不保護，股東國籍國仍可以實施保護。這是因為在這種情況下，公司國籍國享有的外交保護權不應當是無期限的。正如美國所主張，允許在公司生命結束后涉及該公司的權利主張無限期地存在，這可能有損這一定局以及相應的資源分配決定。美國、英國、加拿大和法國等許多國家的法律只是允許公司在解散后一段有限時間內繼續提出和維護公司存在期間產生的要求，也就是說法律人格持續至這段時間終止。換句話講，公司不復存在后，其法律人格的延續應該是有期限的。當公司人格徹底消散后，股東就應當被允許主張自己的權利。
(四)股東權利與公司權利的區分
《草案》第12條特別規定：“在一國的國際不法行為對股東本人的權利，而非公司的權利，造成直接損害的情況下，這些股東的國籍國有權為其國民行使外交保護?！?15)美國認為這項規定是多余的，因為股東如所有其他國民一樣，沒有任何理由需要設立一項單獨的條款。中國政府也認為股東個人而非公司的權利，原則上可援引對自然人的外交保護，沒有必要做出專門規定。不過，筆者認為單獨規定仍有必要，因為無論是在理論上還是在實踐中，股東的權利與公司的權利是比較容易混淆的。
巴塞羅那公司案中提到股東最明顯的權利是：獲得已公布紅利的權利、出席股東大會并在會上投票的權利以及分享公司清算后剩余財產的權利。然而，正如國際法院自己所指出的那樣，這個清單并不詳盡?！恫莅浮返?2條也沒有試圖提供一個窮盡的列舉來區分公司權利與股東權利。事實上，這也沒有必要。比較可行的辦法是確定一個準據法。
《草案評注》認為，在大多數情況下，這是由成立地國國內法決定的問題，但如果公司是在做出不法行為的國家成立，那么可能需要援引公司法的一般原則，以確保外國股東的權利不受到歧視待遇。筆者認為，采用公司國籍國法律，取代公司成立地國法律，可能更為妥當，理由與之前討論“不復存在”的準據法基本相同。需要強調的是，決定哪些是股東的權利，哪些是公司的權利，并不僅僅取決于公司在哪里成立，而更取決于公司受哪個國內法體系的調整。此外，雖然公司在做出不法行為國成立與外國股東是否受到歧視待遇的確沒有必然聯系，但是公司法的一般原則的確存在，并能夠發揮一定的作用，例如國際法院在巴塞羅那公司案中就明確列舉了股東最明顯的權利。因此，不應當排除適用公司法一般原則的可能性。
3 公司具有損害責任國國籍時的股東國籍國保護
(一)《草案》設立第11條(b)的合理性依據
美國反對設立第11條(b)。它認為，在國際法委員會制定這項例外所依據的所有案例中，都存在兩國之間的特別協定，給予股東要求賠償的權利。由于存在這些協定，上述案例不能支持存在一項國際習慣。同時這項例外規定將建立一個可能并不公正的制度，使得相對于外國擁有的公司的股東來說，在某國成立的公司的股東更有權在該國尋求對他們的主張提供外交保護，而外國擁有的公司的股東則必須依靠該公司的國籍國提出主張。國際法委員會所援引的案例的確是存在這樣的問題。著名的1989年西西里電子公司案就比較典型。本案中，國際法院實際上是默許了在公司具有損害責任國國籍時，股東國籍國可以實施外交保護。但國際法院避免聲稱這是一項所謂的例外，因為它所關心的并不是一項國際習慣法，而是對美意之間的友好通商條約進行解釋。所以，國際法委員會在案例方面自然會受到質疑。美國的反對意見看來似乎是有根據的。
筆者認為，第11條(b)是否是國際習慣的確是一個可以質疑的問題。然而，該例外之所以仍有必要被編入《草案》，起決定性作用的還是對國際投資環境的政策考慮。正如英國在1938年墨西哥鷹石油公司案(Mexican Eagle Oil Company)的答辯詞中所說，如果承認這種理論，即政府能夠首先使依照當地法律成立公司成為外國利益方在其境內營運的條件，然后將這一成立作為拒絕外國外交保護的理由，則顯然總會有辦法阻止外國政府根據國際法行使其不容置疑的權利以保護其海外國民的商業利益。所以，在此情況下，如果適用正常規則，外國股東將聽任有關國家擺布，可能蒙受巨大損失且得不到補償。因此，盡管我們不能毫無爭議地稱該例外已是國際習慣，但我們卻可以有充分的理由支持國際法委員會對國際法進行發展。
(二)《草案》將“被迫取得”損害責任國國籍作為限制條件
雖然允許股東國籍國在公司具有損害責任國國籍的情況下實施外交保護，但《草案》第11條(b)卻附加了一個重要的限制條件，即損害責任國要求在其境內成立公司是在該國開展經營活動的前提條件。
這實際上是將例外情況進一步限制在所謂“卡爾沃公司”(Calvo company)的情況下。這種公司的建立類似于卡爾沃條款(Calvo clause)，旨在保證它不受國際法上有關外交保護規則的制約。此款規定與卡爾沃條款混雜在一起，不能不引起對類似制度表示反感國家的注意。英國就認為，無論在成立地國成立公司的理由為何，都應允許股東國籍國行使外交保護權。但筆者認為，將“被迫”因素考慮進來是明智的。假如在公司自愿取得損害責任國國籍的情況下，也允許股東國籍國保護，一方面，這將極大地擾亂投資東道國的國內秩序——國家不得不擔心正常情況下成立的本國公司也會招來別國的干涉；另一方面，大股東完全可能為了尋求股東國籍國保護，而故意使公司具有損害責任國國籍。
值得注意的是，在杜加爾德提交國際法委員會的《有關外交保護的第七次報告》中，該限制條件曾經一度被局限為迫于法律因素。然而，在北歐國家的建議下，《草案》最終將之拓展至非法律因素。筆者認為，非法律因素的復雜性和隱蔽性使得很難對其進行準確界定，即使將它納入被迫因素，也應當在實踐中加以明確，否則將導致該例外規則被濫用。
(三)股東國籍國保護導致索賠多邊化的問題
允許股東國籍國保護很可能會導致索賠的多邊化，因為從理論上講，每一個股東的國籍國都應該有外交保護的權利?；蛟S有人會建議借鑒國內法上股東代位訴訟制度中對股東資格的限制措施，例如對持股數量的限制。但筆者認為，在外交保護中設置類似門檻是異常困難的。一方面，當國家決定出面干涉時，它實際上已經是在主張國家權益，那么必然會要求各國主權平等：另一方面，由于各國法律的差異和現實情況的復雜，或許很難找出一個公認的標準。
于是，有學者對多邊索賠可能導致的混亂表示了擔心，例如股東往往本身就是公司，而且確認每個股東的過程可能曠日持久，這種過程在任何案例中實際做起來都很困難。巴塞羅那公司案中，田中法官和菲茨莫里斯(Fitzmaurice)法官則不認為這會導致混亂，因為外交保護是斟酌權，而且有關國家可能會聯合行動。外交保護通常成本不菲，國家一般不會為小額股份而興師動眾。此外，聯合行動不但是一種可能，而且是國家的內在需要，因為它更加符合國家利益。作為具有外交保護豐富經驗的老牌資本主義國家，英國的表態很能說明問題。它在向國際法委員會提交的政府意見中明確表示：“在實踐中，而不是由于法律規定，我們通常的做法是尋求與其他國家聯手提出。我們也盡量避免提出交涉，除非那些持有大部分股份資本的國民的國家支持聯合王國提出交涉?！?28)因此，筆者認為，多邊索賠的確可能出現，但達到所謂混亂程度的可能性并非像部分學者擔心的那樣大。
4 小結
綜上所述，在賦予股東國籍國外交保護資格的諸多方案中，比較可行的是將其作為公司國籍國保護的例外情況。雖然這可能導致多邊索賠，但出現所謂混亂的可能性不大。在國際法院和國際法委員會的努力下，相關例外情況已經初現端倪，只是在一些細節問題上尚存爭議。
筆者認為，作為例外，股東國籍國起碼可以在以下幾種情況下實施外交保護：
第一，由于與損害無關的原因，按照公司國籍國的法律，該公司的法律人格已不存在；
第二，由于與損害有關的原因，按照公司國籍國的法律，該公司的法律人格已不存在，并且公司國籍國放棄或者在合理的時間內沒有實施外交保護；
第三，按照公司國籍國的法律或者公司法一般原則，國際不法行為直接損害的是股東本人的權利，而非公司的權利；
第四，在受到損害之日，該公司具有被指稱對造成損害應負責的國家的國籍，并且在該國成立公司是該國要求在其境內經營的前提條件，但只有當公司通過其國籍國提供的救濟手段主張自身權利因國籍國的嚴重違法行為而失敗后，股東國籍國才有實行外交保護的資格。
