導 語
隨著我國“一帶一路”建設的穩步推進,跨國商業活動的日益繁榮,商事仲裁憑著專家斷案、一裁終局、無地域管轄等獨有優勢,日益成為我國“走出去”的企業解決商事糾紛的首選方式。但是由于很多“走出去”的企業對國際仲裁不甚了解,往往容易在啟動仲裁程序之初就產生管轄權爭議,并遭遇敗訴。這就使得厘清有關國際仲裁管轄權的核心內容成為必要。法制網就國際仲裁管轄權中最具代表性的十大熱點爭議問題,對香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜進行了專訪。
合同未簽字、領導未批準或未同意主要條文,當事人是否可依據合同中爭議解決條款提起仲裁
據了解,國際仲裁領域經常會產生仲裁管轄權爭議糾紛。請問,一般會因為何種問題導致中外企業產生仲裁管轄權爭議?
實踐中,中國企業對國際上從談判變為合同關系成立的分水嶺不了解,所以大量企業在質疑合同有效性的爭議中敗訴。
在國際商業領域(多是受英美法的影響)中,一般商業合同生效與否并不以當事人簽字或蓋章等形式為要件,且不受一方當事人自己知道須辦理相關手續(如批文、融資等)的影響。一般而言,在雙方談判達到一個“文字或語言上沒再表達還有其他要談或要完成”的時間點的情況下,仲裁庭判斷是否過了談判與合同關系成立的分水嶺,通常有三個標準:第一,假設商業雙方的談判都希望達成合同關系；第二,再完整的合同都不可能包涵所有事項,將來發生事故或爭議,總有明示條文沒有針對,而需要以法律或事實默示去補充作出解釋。所以,雙方當事人即使只是簡單明確同意少數幾條明示條文,不表示沒有有效合同。仲裁庭會以法律默示地位(英美法歷史悠久,判例中確立無數針對不同情況的法律默示地位)去填補尚沒有約定的內容。仲裁庭只要把少數幾條明示條文加上默示地位看合同是否能足夠履行作為分水嶺。第三,其中一方當事人如果需要完成手續才能訂立合同,就必須在談判中告訴對方,以免產生誤解。這種明示是通過在合同加入合同成立先決條件的形式實現,例如,將“在48小時內取得董事會批準或銀行的融資”作為先決條件。如不然,對方與仲裁庭都會視為當事人是無條件同意合同有效。
對國際貿易合同是否生效產生誤解而錯誤地提出異議,會造成哪些后果?
后果就是管轄權爭議敗訴,企業及其律師如果堅持沒有有效合同,在法律性質上,這樣的言行屬于拒絕履行合同,敗訴是肯定的,剩下就是去計算損失,也就是該有效合同會帶來的預期利潤損失。尤其是在一些昂貴與長期的商業合同中,很容易計算出天文數字一般的損失。因此,“走出去”的企業若不清楚國際上對于合同生效的要件是什么,以及分水嶺在哪里,就隨口承諾,講一些豪言壯語,說一些客氣的話,是極有可能因此“吃大虧”的。
同一商業交易涉及多份合同,因對合同關系搞不清楚而發生管轄權爭議,具體是什么情況
當事人因為對合同關系搞不清楚而引發的管轄權爭議問題,是怎樣一回事?
在一個國際商業交易中,會產生多份合同,通常是有一份基礎合同,以及一些分支合同。分支合同往往只是為了履行基礎合同內的某些事項而簽訂的,所以會涉及不同的當事人,內容只針對不同的特定事項。因為合同具有相對性,只約束訂約方,所以每一份合同都是相互獨立的,但又都可以串起來針對同一個交易?；A合同與分支合同加在一起,構成一幅完整的針對這個交易的拼圖。
但是經常有中國企業搞不清合同的關系,在相同的當事人或不同當事人之間針對同樣的內容重復簽訂多份合同,不同的合同之間還有矛盾與沖突(如不同的仲裁條文),這都是非常危險與會產生管轄權爭議的情況。
可否給一些具體的例子?
為了方便大家理解,我舉幾個例子。
第一個例子是在相同的訂約方之間。在一個交易中,雙方先簽訂了一份框架協議,然后就履行框架協議還會產生其他進一步針對具體事項的合同。這時,一定要注意,新簽訂的合同內容要與框架協議的內容相互配合與協調,不能大量重復框架協議的內容或與之矛盾,甚至訂有不同的仲裁條文。這在雙方有爭議的時候,就會帶來以哪一份合同為準的爭議,加上有不同的仲裁條款,還會帶來管轄權的問題。前后訂立的合同與框架協議能夠配合和協調的最好辦法,是在后來的合同中盡量參考框架協議的內容,或者以框架協議的附件形式出現,即只規定框架協議中沒有寫明的事項,并說明其他條文以框架協議為準等。
第二個例子是涉及不同的訂約方。針對貨物買賣的基礎合同通常是買賣合同,其分支合同則會有貨物運輸合同、保險合同、信用證等?；A合同是由買方和賣方簽訂,貨物運輸合同是買賣合同下負責貨物運輸一方與船東簽訂的合同,保險合同是買賣合同下負責為貨物投保的一方與保險公司簽訂的合同,而信用證是開證銀行和受益人(通常是賣方)之間的合同。
在這樣的背景下,如果想將信用證下的受益人從買賣合同中的賣方改為第三方,讓第三方與買方再簽一份買賣合同,這就是不可以的。因為,這打亂了合同的關系,同一貨物,同一個買方,卻出現了兩個賣方,這就令合同關系變得混亂。我就見過一個案例,第三方只是信用證下的收款人,他與外國買方的關系只是買方付款的受讓人,而不是合同方。但卻在對方提出“開證銀行需要有一份收款人作為買賣合同下賣方的合同才能付款”的借口下,與買方簽了買賣合同,這之后承擔了所有賣方的風險與責任。在仲裁時,外國買方可以根據兩個買賣合同同時向賣方和第三方提起仲裁。第三方如果提出管轄權爭議,說只是信用證下的受益人,根本不會參與買賣合同的履行,所以不應該受仲裁管轄。這種說法顯然就說不過去了。
保險公司取得代位求償權時,原合同的仲裁條文是否約束保險公司
在保險合同中,若保險公司賠償受保人之后取得了代位求償權,原合同的仲裁條款是否適用于保險公司?
在英國法中,保險公司賠償了被保險人,從而取得代位求償權后,只能以受保人的名義,根據原合同的仲裁條文向第三人提出索賠,這便是與中國法律相關規定存在顯著差異的地方。
因此,一旦中國的保險公司依據國內法律的思維,漠視原合同的仲裁條款,而冒然以保險公司的名義向法院、向第三人提起訴訟,第三人就會根據《紐約公約》在中國法院申請中止,或是干脆在仲裁條文中仲裁地外國法院申請止訴禁令。
在英美法系,侵權是否屬于可仲裁事項
國際仲裁庭可以處理哪些爭議?侵權爭議是否屬于可仲裁的事項?
大部分中國企業以及律師會認為仲裁是處理合同爭議的,因此侵權爭議不屬于可仲裁事項?，F實中,履行合同中涉及的侵權行為都是合約性侵權,必須與合同其他條文(如免責條文、時效條文、賠償金額條文等)一并去調整,并當然接受仲裁管轄。
因仲裁程序而產生的管轄權爭議是否與合同法有關
上面介紹的管轄權爭議都與合同法有關,那么因為仲裁程序而產生的管轄權爭議是否只受仲裁程序法調整而與合同法無關?
不能這樣認為。法院的訴訟程序是不能由雙方當事人來更改,而仲裁是強調當事人的意思自治,這個意思自治具體體現在訂立仲裁條文或仲裁協議上是指當事人在不違反公共政策(要符合自然公正與平等對待雙方當事人)的情況下有完全的訂約自由。當事人可以就如何進行仲裁隨意作出約定,如怎樣委任仲裁員,是否進行文件披露程序,是否開庭審理等。但實踐中,一般仲裁條文不會訂得這么細,通常只是寫明去哪里仲裁,以及用什么規則來仲裁。這時就出現法律默示與明示條文之間的配合的問題。法律默示通常指的是仲裁地法律中就仲裁程序規定的內容。而明示條文就包括明示選擇的仲裁規則中的內容以及仲裁條文中明確寫明的事項這兩部分。這也是適用合同法中明示條文超越默示條文的原則。
欺詐、受賄以及其他非法行為所產生的爭議是否屬于可仲裁事項
因為欺詐、受賄等非法行為所產生的爭議是否屬于可仲裁事項?
目前國際仲裁熱門的地點十分支持仲裁,所以傳統上有限制的事項都開放給仲裁處理,包括問題中提到的欺詐、受賄等非法行為,也包括專利侵權、違反競爭法等事項。這都不影響仲裁管轄,只要合同中有仲裁條文。被告可以做的就是將“合同是受賄達成的”作為實質性的抗辯提出。
法律上有兩點局限:(一)仲裁庭不能針對這些非法行為作出懲罰,這是刑事的范疇,而只能處理合同的爭議(即使有涉及非法行為)；(二)仲裁員的命令不約束非合同簽訂方的第三方。如涉及家庭糾紛與夫妻離婚時的財產糾紛,也有不少通過仲裁解決,但對于孩子的撫養權問題,由于涉及第三方利益,所以,是屬于不可仲裁的事項。
對于仲裁過程中新出現的爭議,仲裁庭是否可管轄
仲裁程序開始后,若出現了仲裁開始時不存在的新爭議,仲裁庭對于新爭議是否有管轄權?
依據法理,仲裁庭對仲裁開始后新出現的爭議事項是沒有管轄權。不過實踐中有些合同比較特殊,例如租賃合同要持續支付租金、貸款合同要持續支付利息,供貨合同要持續提供貨物等合同。如果開始仲裁時合同還沒有終止,在仲裁進行中一方仍不履行,就會持續產生新的爭議。所以,如果是狡猾的違約方,他可以就每一個新到期的爭議委任新的仲裁員,啟動新的仲裁程序,令追債一方增加追債成本與麻煩。為了避免這樣的問題,這類合同的當事人可以在訂立仲裁協議時就約定仲裁庭對仲裁程序中新出現的爭議也有管轄權。再舉一個同類例子,仲裁程序中雙方達成部分和解協議,在履行部分和解協議時產生的爭議,這對現有仲裁庭而言也是新爭議。所以,需要在部分和解協議中的仲裁條文寫明爭議由原仲裁庭處理。
如何有效啟動仲裁
在國際仲裁中,仲裁程序的啟動有什么法定要件?是否只要一方當事人明確向對方表達通知意圖,就意味著啟動了仲裁程序?
有效啟動仲裁的確很重要,因為可以保護時效。而啟動仲裁程序有問題,就會帶來管轄權爭議。在國際仲裁中法律默示的地位是啟動仲裁正如你所講很簡單,只要向對方表達意圖就可以。但一旦仲裁條文有明示約定仲裁機構與適用有關仲裁規則,或明示約定適用聯合國貿法會《國際商事仲裁示范法》,就必須嚴格按照有關規則,通常要求啟動仲裁的通知有“明確爭議詳情、金額與要求的其他救濟,當事人與法律代表的聯絡地址與通訊辦法”等十項要求,才視為成功啟動仲裁程序。這帶來管轄權的爭議就是仲裁通知是否完全包括這些要求的內容。
約定中國仲裁機構管轄,是否可約定適用外國仲裁機構的仲裁規則
近年來,有不少外國或香港特區的仲裁機構在上海成立了仲裁代表處,例如SIAC、ICC、HKIAC等。這些機構會去推廣自己機構的仲裁規則吸引中國企業去選擇,但為了方便,中國企業同時選擇一個中國的仲裁機構或仲裁地點在國內的城市,這會帶來什么問題?
這里分兩個問題:第一,是選擇了中國大陸的仲裁機構,但同時約定適用國際商會(ICC)或香港國際仲裁中心(HKIAC)仲裁規則,這樣的約定在意思自治的基礎上,不違反公共政策,完全有效,也有新加坡先例確認了這種條文的有效性。不過實踐中,這種條文在操作上比較困難,例如,中國大陸的仲裁機構不熟悉也不愿意按照ICC或HKIAC的仲裁規則,導致這一仲裁無法進行。據悉,目前也有不少仲裁機構(如HKIAC)尊重雙方約定而去適用其他仲裁規則,但這畢竟不是一個好的做法。
第二,是選擇國內城市作為仲裁地點,但選擇外國仲裁機構管理與適用外國仲裁機構的仲裁規則。我也處理過這樣的爭議,目前此爭議仍在新加坡法院上訴。原因是仲裁地點選在國內,中國仲裁法適用,而仲裁法是不承認外國仲裁機構的,這就會帶來仲裁條文是否自我否定而無效的管轄權問題。
仲裁員資格問題是否會導致管轄權問題產生
你剛才列舉的例子都沒有涉及仲裁員,有關仲裁員的問題是否會導致管轄權問題產生?
在國際上熱門的仲裁地法律,對仲裁員的資格問題,一般是沒有規定的。但仲裁條文會明示加上對仲裁員資格的要求。例如,針對一些專業領域,包括海事、保險、金融、建筑等,會要求仲裁員有相關領域的某些資格。這樣一來,委任仲裁員時就必須嚴格遵守這些資格規定。如果仲裁員不具備相關資格,那么,即便他經驗再豐富,對他的委任都是無效的,將導致管轄權問題。
我也見過仲裁條文約定仲裁員必須住在仲裁地,理由是可以減少開庭成本,但這就會對選擇住在其他地點的仲裁員產生局限性。
近年來中國企業與外國公司在訂立仲裁條文時,會明示要求仲裁員必須掌握中英雙語,理由是可以避免昂貴翻譯費用。對中國企業而言,有一個額外的好處,就是懂雙語的仲裁員都比較了解中國文化,在認定事實爭議(仲裁中主要的爭議)不會有誤解,不會產生不必要的偏見,因此建議“走出去”的企業持續堅持要求仲裁員懂雙語的做法。
