【互認安排與香港判決子系列】
在內地與香港的判決互認司法互助安排（“互認安排”）下，香港法院判決在特定條件下可在內地獲得認可和執行。在處理香港法院判決的認可和執行申請時，內地法官不僅需要準確掌握互認安排的相關規定，更要對各類香港法院判決，特別是它們的內容和效力有全面而準確的認識，才能準確適用互認安排的規定。香港民事訴訟程序復雜，相應地判決也種類繁多。要準確掌握各類判決的效力及相關規則，就必須逐一進行研究?！芭袥Q類型與互認安排”作為本號“內地程序香港法律”的子系列，目的在于更深入地從香港法律（判決相關程序、規則及效力）的角度出發，對互認安排進行“反向”分析，相信這樣的分析角度更有助于我們在內地的認可和執行香港判決程序中，可更準確地適用互認安排的有關規則，甚至能豐富我們對互認安排相關規則的了解。筆者更相信，此項研究的意義并不局限于內地與香港之間的區際判決互認安排，對于國際層面上的判決互助安排，以及對于我國承認域外判決制度均有重大的參考價值及啟發意義。
和解同意判令概論
一、香港民事訴訟程序中的和解方式
對于在香港民事訴訟程序中的和解方式，可以通過下圖進行介紹。
從上圖可見，在香港民事訴訟程序中，當事人達成和解的方式，可分為非依法庭判令確認的和解和依法庭判令確定的和解。前者并不涉及可執行的判決或其他司法文書，主要屬于合同法的范疇，在此不擬深入討論。后者則經由法院判令所確認，其判令作為法院判決則可能為兩地判決互認司法互助安排所規范，故需作更為詳盡的介紹。
二、和解同意判令
在概念上，香港并不嚴格區分調解與和解，在實務中兩者經常交叉使用，而在民事訴訟法律中，更多是采用“和解(settlement)”的表述（如《高等法院規則》第22號判令“和解提議及款項繳存法院(Offers to Settle and Payments into Court”）。至于所采用的司法文書也與內地不同，在內地民事訴訟程序中有專門的“調解書”作為確認當事人調解結果的司法文書，在香港則沒有調解書一說。根據上圖，在香港民事訴訟程序中，和解經法庭判令所確認，所采用的法律文書均為同意判決(consent judgment)或同意判令(consent order)，可稱和解同意判令。
01和解同意判令的分類
按照原告人（包括反訴原告人，下同）讓步方式的不同，和解同意判決可進一步區分為四種類型：
1、協議撤銷訴訟(dismissal ofaction)的同意判令（協議撤銷同意判令） – 原告人的讓步方式為撤銷訴訟，其效力為原告無權再根據相同訴因重新提起訴訟，而只能根據同意判令內容申請強制執行。協議撤銷訴訟有喪失原訴訟請求訴權甚至實體權利之意。
2、協議撤回申索(withdrawalof claim)/中止訴訟(discontinuanceof action)的同意判令（協議撤回同意判令） – 原告人同意撤回申索或中止訴訟。撤回申索或中止訴訟的效力，類似于內地的撤訴，并不影響原告人以相同訴因重新提起訴訟的權利，但該權利須受制于和解協議的合同效力，自不待言。需要指出的是，香港訴訟中的“中止(discontinuance)”與內地民事訴訟中的“中止”不同。在內地程序的“中止”是指暫停，香港程序中的“中止”相當于撤回，在效力上等同于從未提起。
3、協議擱置法律程序(stay ofproceedings)（一般附加義務的履行作為中止條件）同意判令（協議擱置同意判令） – 原告人在和解中的另一種讓步方式是同意擱置程序。在香港法律中，“擱置”才是相當于與內地程序中“中止”的概念，意指暫停，并在特定條件下可予以恢復。在擱置的狀態下，法律程序依然存在。因此，以法律程序存續為前提的一些規則仍可適用，比如第三人加入訴訟程序。若為撤回申索或中止程序，因程序視為從未提起，第三人無從加入。在協議擱置同意判令中，擱置是一種附條件擱置，即以被告人履行作為和解條款的義務為條件，若被告人最終不履行和解義務或違反和解義務，原告人則可取消擱置(liftingthe stay)，恢復原有程序。
4、“湯林命令(TomlinOrder)”– 湯林命令在性質上也是協議擱置同意判令的一種，其特別之處在于作為擱置的條件并不記載于判令的正文本身，而是記載于作為判令附表(schedule)（即附件）的協議。由于此判令起源于英國法官湯林(Tomlin)在1927年審理的Dashwoodv Dashwood案件，因此被命名為“湯林判令”?！皽峙辛睢痹谙愀邸陡叩确ㄔ阂巹t》第42號判令第5A條中被明文確認。
02和解同意判令“在實質上”的終局性
在香港法律下，同意判令作為以協議為基礎的判令，仍受合同法原則的規范。因此，當事人在判令生效后除了可以根據民事訴訟相關程序對判令提出異議外（如以不符合程序、詐騙為由申請作廢），還可以根據合同法的原則（如不合情理合約(unconscionable contract)、違法(illegality)等）要求變更或推翻同意判令（嚴格而言是推翻作為判令基礎的協議）。因此，與一般判令相比，同意判令具有更多被推翻的事由，也就是說，同意判令“在實質上”的終局性要弱于一般判決及判令。和解同意判令作為同意判令的一種，在實質終局性上也同樣具有此特點。
03取得和解同意判令的程序
在香港民事訴訟程序中，取得同意判令的方式，在程序上可分為無需經法庭程序確認的同意判令和需經法庭程序確認的同意判令。對于無需經法庭程序確認的同意判令，只要當事人達成協議，即可按照有關標準格式制作同意判令，并提交法院登記處蓋章并登錄（相當于登記備案），同意判令亦于蓋章登記時生效。對于須經法庭程序確認的同意判令，當事人就判令內容達成協議后，同意判令的內容尚須通過傳票程序（向法院提交申請的一種方式和程序）由法庭確認。經法庭確認后，同意判令方可提交法院登記處蓋章并登錄。
《高等法院規則》第42號判令第5A條(2)(b)段明確規定了無需經法庭程序確認同意判令的范圍，其中即包括各種和解同意判令。因此，和解同意判令在原則上均無需經法庭程序（傳票程序）確認即可直接基于當事人之間的協議登錄。但是，根據第42號判令第5A條第(4)、(5)段，海事案件及屬于商業案件審訊表上的案件，以及一方為無律師代表訴訟人或無行為能力人，則不適用該判令的規定。即此類案件的和解同意判令，必須經法庭程序確定，不能由當事人依協議直接登錄。
但是，無需經法庭確認的和解同意判令與須經法庭確認的和解同意判令盡管在程序上存在上述差異，但在實質終局性等效力問題上似乎并不存在一般性的差異。至少目前并沒有判例一般性地認為，一個和解同意判令會因是否需經法庭確認而有不同效力，或更容易被推翻。當然，在具體個案中，是否經法庭確認作為一項因素，也有可能會影響和解同意判令被推翻的可能性。比如，對于無律師代表訴訟人的案件，在確認和解判令的傳票聆訊中，聆案官會向當事人解釋同意判令的效力及影響，若當事人隨后以不合情理合約為由推翻同意判令的難度就可能有所增加。
三、在互認安排上的意義
01不同類型和解同意判令
在四種類型和解同意判令中，原告人的“讓步方式”各有不同，協議撤銷同意判令的原告人不能以原訴因重新起訴，協議中止同意判令的原告人可重新起訴，協議擱置同意判令及湯林判令的原告人可恢復訴訟程序。這些不同，體現為同意判令中“讓步判項”效力的不同。讓步判項效力的不同，對不同類型和解同意判令在互認安排下是否會有不同的意義？如有不同意義，如何不同？這均有待進一步探討，本子系列將對各類型的和解同意判令逐一進行討論。
02通過不同程序作出的和解同意判令
香港法律并未一般性地按照和解同意判令據以作出的程序的不同（是否經法庭程序確認），而區別和解同意判令的效力，通過不同程序作出的和解同意判令的實質終局性也沒有一般性的區別。更重要的是，由于《協議管轄安排》、《家事安排》及《民商事安排》均未將判決的終局性作為認可地法院的審查事項，因此對于內地法院而言，和解同意判令的實質終局性并不影響內地法院的認可香港判決程序。但是，有疑問的是和解同意判令在內地程序中的中止認可及中止執行問題。
三份協議互認安排，均規定了在判決地提起上訴可構成認可地認可程序及執行程序的中止事由。同意判令的異議方式，除了上訴程序外，還有申請作廢程序，甚至可根據合同法原則提起新的訴訟，這些異議方式是否均可構成互認安排中的“上訴”而屬于中止認可和執行的事由，有待進一步探討。
協議中止同意判令及
協議撤銷同意判令
一、協議撤回申索/中止訴訟同意判令
01效力
協議撤回申索(withdrawal of claim)/中止訴訟(discontinuance of action)同意判令（“協議中止同意判令”），作為和解同意判令的一種，其特點在于原告人是以撤回申索或中止訴訟（“中止”相當于撤回，不同于內地法律中的“中止訴訟”）作為讓步的方式。在協議撤回同意判令中，原告人同意撤回申索或中止訴訟（也不排除承擔其他額外的義務），被告人一般則同意履行一定的義務（一般為原告人原申索或其部分）。但在實務中雙方的和解也可能是無條件和解，從而在同意判令中，只有原告人同意撤回申索或中止訴訟的內容，而沒有被告人同意履行義務的內容。
在香港法律下，從原告人的角度看，協議中止同意判令的效力，體現為在被告人未按判令履行義務時，原告人一方面可以通過執行程序強制被告人履行作為判項的該義務，另一方面也可以選擇不強制執行該判項而根據原訴因（不是根據同意判令）重新提起訴訟。也就是說，原告人實際上可以在原訴訟請求與和解協議下權利之間的選擇。
與一般的生效判決相比，一般判決在生效后即具有既判力，可阻卻當事人就相同訴因或相同爭議再次提起訴訟。但是，協議中止同意判令則不同，即使在判令生效后，原告人仍可就相同訴因或相同爭議重新提起訴訟?？梢?，協議中止同意判令并不具有阻卻原告人重新起訴的效力，在此意義上，至少對于原告人來說，協議中止同意判令充其量僅具有相對的既判力，或是不完整的既判力。
02協議中止同意判令與互認安排
基于協議中止同意判令的上述效力，特別是其不完整的既判力，在根據互認安排認可和執行時，可能會產生以下兩項疑問。
首先，協議中止同意判令實質上并不具有完全的既判力，內地法院是否可以不予認可？協議中止同意判令不具有完全的既判力，亦即具有較弱的實質終局性，但由于各項互認安排均未將判決終局性作為認可地法院的審查條件，因此，假設香港高等法院就協議中止同意判令出具有效及/或可執行的證明書（《協議管轄安排》6條、《家事安排》5條、《民商事安排》8條），原告人理應即可根據互認安排認可和執行被告人義務的判項。也就是說，在互認安排的規定下，即使協議中止同意判決在實質上不具有完全的既判力，只要香港法院出具證明書，內地法院須予以認可和執行。實際上，由于協議中止同意判令在香港法律下確實就是生效后可執行，因此香港高等法院理應也會出具證明書。
其次，原告人是否可選擇主張原訴訟請求而重新起訴？根據互認安排的有關規定，香港判決經認可后，當事人即不得就相同爭議提起訴訟（《協議管轄安排》13條、《家事安排》17條、《民商事安排》23條）。依各互認安排中的此項規定，即使是協議中止同意判令，在經內地法院認可后，包括原告人在內地的當事人即不能再重新提起訴訟。這實際上出現了協議中止同意判令，在香港法律下所具有的效力與內地法院所認可的效力并不一致的情形。在香港的效力體現為原告人既可通過執行程序主張其在同意判令下的權利，也可以選擇重新起訴主張其原有訴訟請求；而在內地則只能享有通過認可和執行程序主張其在同意命令下的權利。在立法論上，認可地僅認可判決地判決的部分效力，正如只認可金錢給付判項而不認可非金錢給付判項，也難謂不當。但是，對于當事人來說，就必須清楚掌握同一個同意判令在香港和在內地實際上所具有的效力并不相同，以準確了解自己所享有的權利。
二、協議撤銷訴訟同意判令
01效力
協議撤銷訴訟(dismissal of action)的同意判令（“協議撤銷同意判令”），與協議中止同意判令不同，其特點在于原告人是以撤銷訴訟作為讓步方式。在效力上，體現為：（1）原告人不能再根據相同訴因重新提起訴訟；（2）原告有權也只能根據同意判令內容申請強制執行。與協議中止同意判令相比，協議撤銷同意判令具有完全的既判力，并在實質上具有更強的終局性，原告人無從如協議中止同意判令的原告人般選擇通過強制執行程序或重新起訴以實現其權益。與內地法律相比，協議撤銷訴訟判令在效力上與內地民事訴訟中的調解書比較接近。
02協議中止同意判令與互認安排
從效力上看，協議撤銷同意判令，實際上就是一個以當事人所約定的義務（主要是被告人的義務）為內容的終局判決，只要符合各項互認安排的相應條件，在生效后即可作為終審生效的香港判決予以認可和執行。
在理論上或可一提的是，協議中止同意判令的內容包括了原告人撤銷訴訟的判項，以及被告人履行一定義務的判項。在《協議管轄安排》下，只有被告人的義務判項（而且必須該義務為金錢給付）符合認可和執行判項的范圍，原告人撤銷訴訟的判項則不屬于認可和執行（并非金錢給付判項）。在香港法律下，協議撤銷同意判令阻卻原告人重新起訴的既判力是基于撤銷訴訟判項所產生，嚴格而言，根據《協議管轄安排》的規定，內地法院實際上并不承認此判項。然而，這并不意味協議撤銷同意判令在內地的認可程序中即不具有既判力，原因在于《協議管轄安排》13條本身又賦予了任何經認可判決的既判力。因此，縱然判令中的撤銷訴訟判項不能直接獲得認可，但原告人直接根據該規定仍然不能就相同爭議重新提起訴訟。至于在《家事安排》及《民商事安排》下，由于所認可的判決并不限于給付判決，因此并不發生此理論上的問題。
