【互認安排與香港判決子系列】
在內地與香港的判決互認司法互助安排（“互認安排”）下，香港法院判決在特定條件下可在內地獲得認可和執行。在處理香港法院判決的認可和執行申請時，內地法官不僅需要準確掌握互認安排的相關規定，更要對各類香港法院判決，特別是它們的內容和效力有全面而準確的認識，才能準確適用互認安排的規定。香港民事訴訟程序復雜，相應地判決也種類繁多。要準確掌握各類判決的效力及相關規則，就必須逐一進行研究?！芭袥Q類型與互認安排”作為本號“內地程序香港法律”的子系列，目的在于更深入地從香港法律（判決相關程序、規則及效力）的角度出發，對互認安排進行“反向”分析，相信這樣的分析角度更有助于我們在內地的認可和執行香港判決程序中，可更準確地適用互認安排的有關規則，甚至能豐富我們對互認安排相關規則的了解。筆者更相信，此項研究的意義并不局限于內地與香港之間的區際判決互認安排，對于國際層面上的判決互助安排，以及對于我國承認域外判決制度均有重大的參考價值及啟發意義。
協議擱置同意判令
一、協議擱置同意判令
01效力
在協議擱置法律程序(stay of proceedings)同意判令（“協議擱置同意判令”）下，原告人是以擱置程序作為讓步方式。在香港法律中，所謂“擱置”即內地民事訴訟程序中的“中止”，其效力體現為訴訟程序暫時中止并在特定條件下可予以恢復，而不是視為程序從未提起（協議撤回申索/中止訴訟同意判令），也不是訴訟程序的完全結束（協議撤銷同意命令）。在協議擱置同意判令中，擱置是一種附條件擱置。被告人在判令中所承擔的給付，既是被告人的判決義務，同時此義務的履行也是擱置的條件。若被告人最終不履行和解義務或違反和解義務，在符合特定條件的情況下，原告人可申請取消擱置(lifting the stay)，恢復原有程序。也就是說，從原告人的角度看，原告人在協議擱置同意命令下可以選擇：（1）通過執行程序強制被告人履行其在判令下的義務；（2）申請取消擱置，恢復原有訴訟程序而主張原來的訴訟請求。
由此可見，協議擱置同意判令與協議中止同意判令的效力頗為相似。兩者的區別僅在于在被告人不履行和解義務時，原告人在前者可以選擇恢復被暫停的訴訟程序，在后者則為選擇重新提起訴訟（因撤回申索或中止訴訟視為未提起訴訟）。與一般的生效判決相比，一般判決在生效后即具有既判力，可阻卻當事人就相同訴因或相同爭議再次提起訴訟。但是，協議擱置同意判令與協議中止同意判令類似，而與一般判決不同，即使在判令生效后，原告人仍可在特定條件下恢復被擱置的訴訟程序?？梢?，協議擱置同意判令同樣不具有完全阻卻原告人繼續原訴訟程序的效力，在此意義上，協議擱置同意判令與協議中止同意判令類似，所具有的并不能說是完整的既判力，相應地，其所具有的實質終局性也弱于一般判決。
02協議擱置同意判令與互認安排
在討論協議中止同意判令與互認安排的關系時，我們指出其所具有的不完整既判力，在根據互認安排認可和執行時，可能會產生兩項疑問：（1）不具有完整的既判力對其在內地獲得認可和執行是否有所影響？（2）原告人是否可以選擇就原訴因或相同爭議重新起訴？對于協議擱置同意判令，也會發生類似的問題，以下分別予以討論。
其一，協議擱置同意判令不具有完全既判力，是否影響其獲得內地法院的認可和執行？協議擱置同意判令不具有完全的既判力，并具有較弱的實質終局性，盡管如此，這也應不影響其在互認安排下的認可和執行。原因在于，各項互認安排均未將判決終局性作為認可地法院的審查條件，因此，只要香港高等法院就協議擱置同意判令出具有效及/或可執行的證明書（《協議管轄安排》6條、《家事安排》5條、《民商事安排》8條），原告人即可根據互認安排申請認可和執行被告人義務的判項。
其次，原告人選擇繼續原訴訟程序的權利是否因在內地獲得認可而受影響？與協議中止同意判令類似，在香港法律下，原告人在符合特定條件下可以在強制執行同意判令的義務與進行訴訟之間有所選擇。但不同的是，在內地申請認可時，并不存在一個處于擱置（中止）狀態而可供原告人恢復的訴訟程序，同意判令所擱置的是香港的訴訟程序，而不是內地的訴訟程序。因此，在事實上無從發生原告人能否選擇恢復訴訟的問題。在內地法律下，只存在原告人能否不進行認可和執行程序而在內地提起訴訟的問題。在互認安排的現有規定下，協議擱置同意判令只要獲香港法院出具證明書，并且不存在不予執行情形，即可獲得認可，而一經認可（也包括申請程序處理過程中），當事人即不得就相同爭議提起訴訟（《協議管轄安排》13條、《家事安排》17條、《民商事安排》23條）。在原告人提出認可申請前，嚴格而言原告人仍可選擇在內地提起訴訟而不提出認可申請，但這是互認安排有關規定使然，而不是協議擱置同意判令的擱置判項在內地法律中的效力。
二、協議擱置執行同意判決
01效力
在廣義上，協議擱置執行同意判決（“擱置執行同意判決”）也是一種協議擱置同意判令。與前述協議擱置同意判令不同的是，在擱置執行同意判決中，當事人所約定的首要判項，是被告人的終局給付，加上擱置（中止）執行程序的附加判項。在實務中，當事人會約定原告人主張的給付（或經和解調整的給付）作為同意判決的主判項，并附加被告人在特定時間內地履行和解給付（一般數額低于主判項的數額）作為擱置執行的條件。而在協議擱置同意判令（狹義，下同）中，當事人約定的首要判項，則是擱置訴訟程序，加上被告人給付作為擱置條件的附加判項?？梢?，在性質上，前者是附條件的實體終局判決，所擱置的是執行程序；后者則屬于附實體給付條件的程序命令，所擱置的是原訴訟程序本身。
須進一步說明的是，在香港法律下，任何判決一旦作出，即使可進一步上訴，原則上亦立即生效并可執行，此與內地法律下在上訴期屆滿前判決不生效的規則不同。若被告人希望上訴而暫時不被執行，則必須另行向法庭申請擱置執行判決(stay of execution)，只有取得擱置執行命令，方可阻卻原告人在上訴過程中執行判決。擱置執行同意判決中的擱置執行判項，實際上具有替代擱置執行命令的作用，雖然判決已經通過當事人的協議而作出，但基于擱置判項的約定，原告人在未出現被告人逾期不履行等違反擱置條件判項的行為前暫時不能申請執行。
作為擱置執行條件的給付僅為主判項的擱置條件，而不是給付判項，因此原告人在原則上不能申請執行作為擱置執行條件的給付，而只能在被告人不履行該給付時再恢復執行主判項。
02擱置執行同意判決與互認安排
由于擱置條件判項中的給付本身作為擱置執行條件并不具有執行力，而且在被告人尚未違反擱置條件判項時，原告人因擱置條件判項的效力而不能執行主判項，因此就無法向內地法院申請執行擱置執行同意判決。
在《協議管轄安排》下，因認可和執行的范圍限于金錢給付判項，原告人向內地法院申請認可和執行香港判決時須取得香港法院出具的證明判決生效并可執行的證明書。由于在被告人尚未違反擱置條件判項時，原告人根據香港法律也尚不能執行判決，因此應無法取得香港法院出具的證明書。
至于《家事安排》及《民商事安排》，其所認可的判決并不限于金錢給付判決，所須香港法院出具的也可以為判決生效（而無需可執行）的證明書。對于擱置執行同意判決而言，在擱置條件判項的給付期限屆滿前，香港法院是否會出具判決生效（而非可執行）的證明書，成為疑問。假若香港法院出具該證明書，則原告人理應即可向內地法院申請認可該判決，其在實益上雖尚不能執行該判決的給付判項，但仍可通過認可程序在內地確認該判決的既判力，以阻卻被告人就相同爭議在內地提起平行訴訟。
湯林命令
一、湯林命令簡介
湯林命令(Tomlin Order)起源于英國1927年的Dashwood v Dashwood案件，并以審理該案的大法官湯林(Tomlin)命名。在香港，湯林命令經《高等法院規則》第42號判令第5A條所明文確認。湯林命令在性質上也是協議擱置同意判令的一種，其特別之處在于作為擱置的條件并不記載于判令的正文本身，而是記載于作為判令附表(schedule)（即附件）的協議，其標準條款（即核心判項）為：
現命令根據各方達成的附表所附的協議條款擱置本訴訟的所有進一步法律程序，但為執行本命令及前述條款的效力之目的所需的法律程序除外，就該目的各方有權作出申請。
“It is ordered that all further proceedings in this action be stayed upon the terms of settlement agreed between the parties set out in the schedule hereto except for the purpose of carrying this Order and the said terms into effect for which purpose the parties are to be at liberty to apply.”
在實務上，湯林命令具有靈活性的優點。當事人可以將一些法庭一般不會作出的判項列入附表協議，也可以為了保密的目的要求法院將附表協議的內容保密（在法院存檔時將附表協議密封）。因此湯林命令比較適合相對復雜的和解安排。
二、效力
在上述核心判項下，湯林命令首先具有擱置訴訟的效力，并且是以附表協議的條款作為擱置條件。附表協議及其條款本身并不屬于判令的一部分，因此協議內容本身不具有執行力。若被告人不履行附表協議的和解條款，原告人享有三項不同的選擇：（1）以核心判項中的“有權申請(liberty to apply)”條款為依據，進一步申請確認和解條款以確立其執行力（一般的做法為申請禁制令或實際履行令）；（2）以附表協議的合同屬性為依據，重新以該協議為訴因提起訴訟；（3）申請取消擱置以恢復訴訟程序，主張原來的訴訟請求。
可見，特別是對于原告人來說，湯林命令具有高度的靈活性，但同時也具有記載于附表協議的和解條款沒有直接執行力的缺點。因此，在實務中，當事人會將附表協議中的部分主要和解條款列入命令正文，比如將被告人的主要給付義務列入命令正文（基于原告人的利益）。有關和解條款一旦列入判令正文，該條款即作為判令內容而具有執行力。就列入判令正文的和解條款而言，其情形即與標準的協議擱置同意命令相同。
三、湯林命令與互認安排
由于湯林命令作為同意判令較具特點，因此也有較多的問題可作探討，分述如下。
01能否取得終審及/或可執行證明書？
對于和解條款僅記載于附表協議而未列入命令正文的湯林命令，其實際上僅包含一項擱置訴訟程序的判項，此判項本身并不具有可執行的內容。在此情形下，香港法院理應無法就此類湯林命令發出可執行的證明書。因此，就《協議管轄安排》而言，香港法院應無法出具“終審+可執行”的證明書。至于《家事安排》及《民商事安排》，由于所適用的判決不限于給付判決，此兩部互認安排所要求的可以是“終審”證明書或“終審+可執行”的證明書。因此，香港法院或可就此類湯林命令出具終審證明，關鍵在于，正文僅記載核心判項（見前文）的湯林命令，是否屬于終審判決？嚴格而言，擱置訴訟程序相當于內地法律中的中止訴訟，也就是程序“暫?！?。既然是暫停，就意味程序未結束，自然不能認為是終審。因此，至少就概念而言，對于此類湯林命令，香港法院理應不能出具終審證明書。
至于和解條款列入判令正文的湯林命令，根據香港法律，被列入判令正文的和解條款屬于可執行判項，原告人可直接通過執行程序強制執行。對于此類湯林判令，實際相當于協議擱置同意判令（就列入判令正文的和解條款而言），香港法院自有可能出具終審并可執行的證明書，內地法院根據互認安排亦應予以認可（有其他不予認可事由除外）。對此情形，內地法院所需注意的是，在香港法律下具有執行力的僅限于列入判令正文的判項，附表協議的條款本身不具有執行力，因此所認可和執行的范圍亦應僅限于列入判令正文作為判項的附表協議條款，附表協議的其他條款不在執行之列。
由于兩地對法律概念理解的不同，不排除對于一些根據內地法律觀念不屬于終審，但香港法院卻認為屬于終審并出具證明書的情形。假設出現這種情形，從目前互認安排的規定看，似乎只要香港法院出具終局證明書，該判決在內地認可程序中就應視為終審判決，而不能認為不屬于終局判決而不予認可（若存在其他不予執行事由，可以以該事由不予認可，自無疑問）。其結果為一旦原告人的湯林命令在內地獲得認可（或提出認可申請），內地法院即不能受理相同爭議的起訴。若認為此情況并不符合互認安排的原意，也許日后只能通過修改互認安排規定的方式來解決。
02附表協議條款如何認可和執行
如前所述，湯林命令附表協議的條款本身并不具有執行力。當一方當事人（一般為被告人）不履行其在附表協議中的義務時，若另一方（一般為原告人）要執行附表協議的內容，須根據“有權申請”條款提出申請，要求法庭按照附表協議條款作出判令，并通過執行該判令的方式來執行附表協議的條款。據此，即使湯林命令本身根據認可程序獲得認可，內地法院首先也不應直接執行附表協議的條款。只有原告人取得香港法院按照附表協議條款作出的判令后，內地法院才可根據互認安排的規定認可和執行該判令（而不是湯林命令的附表協議）。
原告人實現附表協議內容的另一項選擇，是以作為合同的附表協議為依據重新提起訴訟。在原告人通過新的訴訟取得勝訴判決后，原告人自可根據互認安排的規定向內地法院申請認可該判決。
03附表協議條款的直接起訴？
在香港法律下，湯林命令附表協議本身不屬于判令的內容，而屬于相對獨立的合同，當事人可另行就附表協議提起訴訟。那么，當事人是否可以附表協議為依據在內地提起訴訟？
首先，若當事人并未在內地申請認可湯林命令，只要根據內地民事訴訟管轄規則內地法院對案件具有管轄權，當事人即可就附表協議在內地提起訴訟，應無疑問。有疑問的是，若湯林命令已經獲內地法院認可（或當事人已經提出認可申請），當事人是否仍能就互認安排直接在內地提起訴訟？根據互認安排的規定，若湯林命令已經進入內地的認可程序，當事人即不得再就“相同事實”（《協議管轄安排》13條）或“同一爭議”（《家事安排》17條、《民商事安排》23條）（統稱相同爭議）在內地起訴。問題的關鍵，正在于如何理解互認安排中的相同爭議。若認為附表協議的爭議與湯林命令所處理爭議屬于相同爭議，當事人即不能就附表協議重新起訴；若認為附表協議的和解安排屬于獨立的法律關系，則不屬于相同爭議，當事人自可就其提起訴訟。
04是否構成中止認可和執行的事由？
如前所述，在湯林命令下，在被告人不履行附表協議的和解條款時，原告人可選擇（1）申請法院按照附表協議內容作出判令；（2）就附表協議重新起訴；（3）申請取消擱置而恢復原訴訟程序及原訴訟請求。在此提出的疑問是，原告人在香港法院采取這三項法律行動中的任何一項，是否可以視為互認安排中的“上訴”而構成內地認可和執行程序中的中止事由（《協議管轄安排》10條、《家事安排》11條、《民商事安排》20條）？對此疑問有待司法實務予以解決。
