劉文戈：論《兩岸司法互助協議》在臺灣地區的實施 ——以臺灣方面有關區際刑事規定為例

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱《兩岸司法互助協議》）簽訂于2009年，確立了兩岸司法互助的制度框架。該協議的簽訂主要就兩岸雙方的合作意向達成共識，明確了合作范圍與合作方式，構建兩岸合作的橋梁。盡管《兩岸司法互助協議》拓寬了兩岸刑事司法合作的領域，但由于協議本身存在的若干不足，其適用面臨一些困難。立法、行政、司法等不同公權力主體均對兩岸協議的適用扮演了重要角色，以不同的方式對協議內容加以落實運用?！秲砂端痉ɑブ鷧f議》實踐的已有研究多聚焦于司法適用，探討直接依據兩岸協議進行司法審判活動，協議性質與規定的模糊性容易在具體案件中引發爭議。為了更好地落實協議，應將對協議實施的關注點從司法適用拓展到立法適用，即關注以兩岸協議為依據的立法活動，特別是立法機關通過制定新的法律規范和修改原有法律規范的方式。協議主體通過結合現行制度，將協議內容內化為“己方規定”，完成對協議的落實，進而在司法實踐依循各自“己方規定”，可以回避兩岸協議直接司法適用面臨的困境。

《兩岸司法互助協議》多個條文約定依“己方規定”相互協助，大多為“司法互助”事項且均為刑事程序法上具體執行程序的規定。但從第14條及第15條關于互助事項執行的總體規定來看，整個《兩岸司法互助協議》的運作都需要依托于“己方規定”，且“共同打擊犯罪”與“司法互助”事項有一定程度的交叉，故依“己方規定”相互協助應是貫穿《兩岸司法互助協議》落實的始終，不只限于明文提及的條款，未明文提及的條款在實踐中也需要“己方規定”予以依循。

就兩岸各自的“己方規定”而言，大陸方面發布了關于認可臺灣地區裁判、辦理兩岸送達文書和調查取證互助事項的規定，為兩岸司法互助提供基礎性法律規范依據。臺灣方面通過訂定“作業要點”對協議內容進行細化規定，同時通過解釋現行規定、開展專門“立法”，逐漸構建起實施兩岸司法互助事項的法源依據。上述“己方規定”均是《兩岸司法互助協議》立法適用的產物，也是《兩岸司法互助協議》實施的載體。近年來，陸續有研究文獻聚焦于臺灣地區有關兩岸司法互助的具體規定，而本文擬從總體和具體兩個層面探究《兩岸司法互助協議》在臺灣地區的“立法適用”，對其路徑、形式進行歸納，并分析其對兩岸協議實施產生的各種影響。

《兩岸司法互助協議》在臺灣地區的“立法適用”路徑，主要涉及臺灣方面運用何種立法活動將《兩岸司法互助協議》的內容內化為“己方規定”，也即探討“己方規定”的不同立法類型，目前主要是有依托現行規范體系以及訂定專門立法，形成了解釋型和創制型兩條“立法適用”的路徑。

（一）解釋型“立法適用”路徑及實踐

臺灣地區關于《兩岸司法互助協議》現行規范體系下的規定，主要是指在臺灣地區內部得到有效運行，不因《兩岸司法互助協議》的出臺而有所影響的規范，或是在《兩岸司法互助協議》出臺之前就已存在，已適用于臺灣地區的規范，或是在《兩岸司法互助協議》出臺之后才制定或修改，但其主要目的是在于內部秩序之完善的規范?！秲砂端痉ɑブ鷧f議》的出臺沒有對臺灣地區的這些現有規范造成改變，此類規范按照協議中的“依據己方規定”從而被直接適用于兩岸司法互助。

臺灣地區現行規范體系主要由“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”（以下簡稱“兩岸人民關系條例”）以及臺灣地區刑事、民事相關規定構成。其中，“兩岸人民關系條例”是臺灣地區第一部規范兩岸關系的法規, 同時也是規劃臺灣大陸政策基本框架的主要法規, 就處理兩岸往來事務所涉的各個方面進行規定。就臺灣地區刑事、民事相關規定而言，此類規定屬于臺灣地區內部現行法律規定，本身并不涉及兩岸，而是因為《兩岸司法互助協議》中的“依據己方規定”從而存在適用的可能。就《兩岸司法互助協議》中明文提及的“己方規定”來看，送達文書涉及“刑事訴訟法”中關于送達的專章規定，調查取證涉及“刑事訴訟法”第159條傳聞證據排除規則的規定、第179條至183條證人拒絕作證的規定，罪贓移交涉及“刑法”、“洗錢防制法”中關于犯罪所得沒收的規定，而人道探視涉及“監獄行刑法”及其施行細則中的有關規定。

臺灣地區現行制度對于《兩岸司法互助協議》主要起到構建基準、限定的作用?！秲砂端痉ɑブ鷧f議》確立的合作關系下，雙方都需要有執行的依據。在尚未制定配套規范或進行專門立法時，現行制度即是各方的執行依據，對原則性的合作意向提供執行的基本規范，劃定了雙方在現階段的合作范圍與方式。同時，因為現行規定是雙方依據各自社會環境所制定的，并不一定適合于兩岸環境，并且由于雙方對同一事項可能存在規定不同的情況，直接適用可能會對合作效果造成限制。

（二）創制型“立法適用”路徑及實踐

創制型“立法適用”是指在《兩岸司法互助協議》施行之后，臺灣方面有關部門按照《兩岸司法互助協議》的精神，制定操作層面的規定，相關實踐如臺灣地區關于各司法互助事項的“作業要點”。兩部專門立法“跨國移交受刑人法”和“國際刑事司法互助法”即是相關實踐的主要成果，其立法目的是為了處理臺灣地區與外國開展司法協助以及拓展“國際空間”。

臺灣地區“法務部”為了更好地實施《兩岸司法互助協議》而制定六個互助事項的“作業要點”，對互助程序進行更為細化的規定?！白鳂I要點”作為立法類型本身在臺灣地區法律規范體系中屬于“行政規則”，為“命令”的一種，其位階低于“法律”。同時，“作業要點”旨在于處理有關部門內部運作，為“行政規則”中的“作業性行政規則”，因此大多規定的是對于某一互助事項所涉機關應如何具體辦理，機關與機關之間如何有序銜接，其內容大致涵蓋每種互助事項具體的涵義解釋、業務部門、辦理流程，為《兩岸司法互助協議》提供了切實可行的操作指南。

兩部專門“立法”則是對兩岸司法互助領域的諸多重要問題進行規定?！翱鐕平皇苄倘朔ā庇?013年通過，為臺灣地區移交被判刑人提供了明確的“法源”依據，在第23條中通過“準用”條款的方式，使大陸及香港、澳門地區的受刑人移交準用本法規定，同時對于準用并沒有范圍上的限制，在很大程度上實現了《兩岸司法互助協議》相關內容的“本地化”。2018年5月施行的“國際刑事司法互助法”構成臺灣地區對外開展司法合作的主要制度框架，目的在于建立相應的專門內部配套制度以因應對外國開展司法互助活動的需求?！皣H刑事司法互助法”在舊法“外國法院事件委托法”及《兩岸司法互助協議》的基礎上，擴大了司法互助范圍，細化了程序規定。關于協助主體，從法院擴大至檢察機關、協調機關，涵蓋刑事訴訟整個流程的參與者；關于互助事項，在保留原有調查取證、文書送達、搜索扣押、罪贓移交事項的基礎上，增列了目前還未由臺灣地區有關法律規定的協助類型，如執行沒收裁判、犯罪所得返還、資產分享，以因應新興之犯罪型態。

綜觀前述“立法適用”實踐，可以發現它們與《兩岸司法互助協議》存在若干不同。

首先，就內容而言，《兩岸司法互助協議》只是就互助事項達成合作意向，“作業要點”則是充當細化規定的作用，便于協議的執行。而兩個專法則是從不同面向作出了進一步的完善，同時因為需求不同作出了對《兩岸司法互助協議》的突破，“跨國移交受刑人法”是僅對受刑人移交而言，較為周全但因“準用”條款而存在風險；“國際刑事司法互助法”則作出了詳略之分，對于已經在實踐中比較成熟、較無爭議、運作較久的事項不做具體規定，如情資交換及信息通報，但是對于新興事項以及之前未曾有過的互助事項用大量篇幅進行了較為完整的規定。

其次，就適用上的關系而言，目前由于兩個“專法”規定了“準用”條款，所以涉及到“專法”中的事項就依靠“專法”規定，不再適用《兩岸司法互助協議》。未在“專法”中有專門規定的，則繼續由《兩岸司法互助協議》和“作業要點”一同配套適用。

《兩岸司法互助協議》在臺灣地區的“立法適用”形式，主要涉及臺灣地區在立法活動中，形成何種位階的“己方規定”，對協議的具體事項內化至何種程度?！秲砂端痉ɑブ鷧f議》中關于刑事領域的規定主要涉及7種共同打擊犯罪與司法互助事項，然而具體每種事項在臺灣地區得以落實的規范程度并不相同，有的事項已有專門“立法”予以規定，而有的事項只能依靠位階較低的規范予以執行。

（一）采用“法律”位階的規定

臺灣地區有關于兩岸司法互助事項的規定中，位于“法律”位階的主要有罪犯移管、送達文書、調查取證、罪贓移交、執行沒收裁判五項。其中罪犯移管由專法“跨國移交受刑人法”進行規定，后四項則均規定于新出臺的“國際刑事司法互助法”。

1.關于罪犯移管的規定

臺灣地區關于罪犯移管的規定由“兩岸人民關系條例”到“作業要點”，再到“跨國移交受刑人法”專門規定，也是互助事項中通過“專門立法”加以規定的唯一事項。通過“專門立法”之后，受刑人的移交由之前的單個移管轉變為批量移管。

該事項在規范演進的過程中需要予以關注的問題為移交后是否需要依據臺灣地區有關規定進行追訴。早期，“兩岸人民關系條例”第75條規定，刑事犯罪即使在大陸已受處罰，但在臺灣地區仍需進行追訴處罰，《兩岸司法互助協議》及“作業要點”延續了“兩岸人民關系條例”的規定。而“跨國移交受刑人法”中規定了宣告執行外國刑事裁判，基于“一事不再理”原則，在第13條中規定罪犯移交之后不需要再對該犯罪行為進行追訴處罰。專法的規定相當于認可外國刑事判決，但只是在一定程度上接受了國際司法互助中承認和執行非本地刑事判決的一般原則，由于沒有明確規定，在本質上仍沒有積極承認，沒有改變臺灣地區現行規定的精神。目前根據“跨國移交受刑人法”第23條規定的“準用”條款，“兩岸人民關系條例”第75條已經不再適用。

2.關于送達文書、調查取證的規定

臺灣地區關于送達文書、調查取證的規定均是經由“兩岸人民關系條例”到“作業要點”，再到“國際刑事司法互助法”。其中“兩岸人民關系條例”第7條只是指出了經過驗證后司法文書具有證據能力，即證據為形式真正，并在第8條規定了進行這兩項互助事項的機關。而“國際刑事司法互助法”則有較為全面的規定。

首先，就文書送達而言，因“國際刑事司法互助法”只有一條規定，僅在吸收《兩岸司法互助協議》及“作業要點”的基礎上稍加細化，主要體現在記載事項部分對于請求機關無法特定送達事項時，可以表示查明請求，請受請求機關幫忙確定。

其次，就調查取證而言，總體上“國際刑事司法互助法”在程序規定上更加寬松，在內容規定上吸收并擴充了互助范圍以及合作類型，賦予了相互合作更多的可能。其一，關于調查取證的具體方式。在《兩岸司法互助協議》中并未明確，在“作業要點”中，對于證言及陳述，明確了詢問訊問、證人跨境作證、檢警跨境取證三種方式，后兩種方式能夠在一定程度上解決實務中存在的跨境證據證明能力采信的問題?！皣H刑事司法互助法”延續了“作業要點”中的三種方式，并將跨境作證的范圍擴展到鑒定意見及其他協助，將“作業要點”中的規定予以了規范上的正式確認。其二，關于跨境協助之保證?！皣H刑事司法互助法”在該事項上吸收并擴大了《兩岸司法互助協議》及“作業要點”的規定，吸收了應作出保證的事項，擴大了跨境協助的事項范圍以及應被排除的人員范圍。關于保證事項，該法案與協議規定一致。關于跨境協助的事項，在《兩岸司法互助協議》及“作業要點”中僅規定了可派證人前往請求方領域作證，也即僅規定了跨境作證，“國際刑事司法互助法”則將事項及人員擴大至鑒定人及其他相關人員，不止限于證人，從跨境作證擴展為跨境協助，是對《兩岸司法互助協議》及“作業要點”的突破。

3.關于罪贓移交的規定

臺灣地區關于罪贓移交暫無現行的“作業要點”，未有直接規定，在“國際刑事司法互助法”中新增規定的是“犯罪所得之返還”?！白镖E移交”與“犯罪所得之返還”這兩個詞語只是因不同語境而表述不同，實際涵義相似。前者是依據兩岸司法互助的特殊性所創設的新詞，而后者則是國際司法互助中“追繳犯罪所得”之后的處置方式。

犯罪所得的追繳為刑事司法互助的新興問題，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》的有關規定加大了對于該事項的協助力度。由于跨國犯罪存在受害人身處境外或所在不明的情況，難以依據臺灣地區“刑事訴訟法”及時發還扣押物、沒收物或追征財產，倘若依據“刑事訴訟法”第475條的有關規定，對于外國受害人而言有失公平正義，故該法于第34條明確規定了犯罪所得可以返還當事人之外國政府，再由該外國政府交由當事人，注重保障受害人的權益。

4.關于執行沒收或追征的裁判及命令的規定

《兩岸司法互助協議》未明確提及執行沒收或追征的裁判及命令，“國際刑事司法互助法”對此進行了具體規定。就犯罪所得的沒收而言，臺灣地區“刑法”第38-1、2、3條，第40條分別就犯罪所得沒收的范圍、價值、所有權及程序進行規定。就執行沒收的依據而言，在沒收事宜的跨境合作中，被請求方根據請求方提供的情況自行作出沒收裁決、被請求方執行請求方沒收裁判這兩種方式也均有存在。

臺灣地區與美國、菲律賓簽訂的“司法互助協議”中都是只原則性允許可以協助沒收犯罪所得，即僅對這一事項達成互助合意，而且若外國請求，是依照臺灣地區的規定進行沒收，并未提及域外法院裁判，也沒有具體的執行規定。在“國際刑事司法互助法”中的規定則有所不同，并不是依臺灣地區規定進行沒收，而是由臺灣地區法院執行外國已經做出的沒收裁判，也即沒收決定作出的依據是請求方規定，臺灣地區作為被請求方不需要對于沒收本身進行實體審查，只需對這個判決的作出是否符合規定要件進行審查，避免了因適用臺灣地區規定而需面臨臺灣地區刑事法律中關于沒收范圍規定存在缺陷的問題。

（二）采用“命令”位階的規定

臺灣地區有關于兩岸司法互助事項的規定中，位于“命令”位階的主要有協助偵查、人員遣返、人道探視及信息通報三項，也即警務合作與人道關懷，且均停留在“作業要點”的階段。

第一，犯罪情資交換。在“作業要點”中，對“犯罪情資”規定的范圍甚廣，兩岸情資交換項目的廣度已經極大化，在實際運作上大部分是兩岸共同偵辦查獲毒品案件。同時，情資交換較調查取證而言是一種非正式的協助，是一種警務合作事項，講求時效，因此可能操作上比較靈活，不適宜通過法律進行較高位階的規定，導致難以根據實際需要進行修改。

第二，人員遣返。該事項的規定主要歷經個案協助到《金門協議》的發展，《金門協議》確立了海峽兩岸遣返犯罪人機制, 就海上遣返作出規定，對象為刑事犯或刑事嫌疑犯以及私渡人員?！秲砂端痉ɑブ鷧f議》在《金門協議》的基礎上增加了對于受請求方的考量，同時在相關“作業要點”中對這一事項進行具體規定。

第三，信息通報與人道探視。關于信息通報，該事項貫穿刑事訴訟程序全過程，請求數量排名第二，僅次于文書送達，但該事項目前僅有“作業要點”的規定。臺灣地區“國際刑事司法互助法”第4條雖明確指出刑事司法互助請求包括偵查、審判、執行各階段所需的協助，但未將該事項納入規定。關于人道探視，《兩岸司法互助協議》第12條提到“依己方規定”，但尚無“作業要點”，在臺灣地區現行規定中，對于受刑人的返家探視有“監獄行刑法”第26-1條予以規定，屬于“法律”位階；而對于家屬的來監探視則僅有“監獄行刑法施行細則”第8條予以規定，僅屬于“命令”位階。

位于“命令”位階的協助偵查、人員遣返、人道探視及信息通報事項雖聚焦于事務性的協作事項，但在實踐中，請求量居于高位。關于情資交換與信息通報，僅僅依靠“作業要點”將難以應對日益增多的復雜類型請求。關于人員遣返，將會涉及到執行遣返的前置流程，此種涉及人身權利義務的規定須遵守臺灣地區“法律保留原則”，“命令”位階的“作業要點”無法對執行的具體流程作出規定。盡管臺灣地區“引渡法”第16條對執行引渡的前置流程作出規定，且《兩岸司法互助協議》第14條規定得依據“己方規定”執行請求，但由于引渡與遣返在兩岸語境下較少進行混用，因此在遣返事項中仍無法適用臺灣地區“引渡法”的規定。在目前僅有“作業要點”的情況下，實踐中為了實際請求的達成只能避開《兩岸司法互助協議》的遣返路徑，轉而依照“兩岸人民關系條例”采取驅逐出境的方式進行處理。

總體而言，臺灣地區“己方規定”對于各項互助事項均有相應的規范依據，基本保障了兩岸司法互助的有序運行。規定于高位階的事項經過了多次的修改與發展，體系化程度高，同時能夠順應當下時代背景；低位階的事項則只有最初始的規范，尚未進行修正，有待以后進一步發展為高位階的事項。雖然“己方規定”是《兩岸司法互助協議》在實踐中得以運行的依據，使得抽象原則的協議能夠切實完成互助需求，但無論在落實方式還是落實程度上，仍存在一定的缺陷。

（一）現行制度體系對兩岸司法互助的規范不足

臺灣地區現行制度中規定的制度體系通過直接適用為兩岸互助提供最為直接且明確的執行依據。但有關其中第8條調查取證，現制規定的適用則是對協議落實的妨礙。調查取證主要涉及臺灣地區“刑事訴訟法”第159條的傳聞證據排除規則，根據該規則，大陸所提供的證據在臺灣地區可能無法得到承認，從而使該互助事項的功能無法得到發揮，實際上妨礙了《兩岸司法互助協議》的實施。

臺灣地區“最高法院”先前作出的決議認為在境外的取證應類推適用臺灣地區“刑事訴訟法”第159-2條及第159-3條的規定進行審酌，若確實具有可信性及必要性，則該證據可以成為傳聞證據的例外而得以適用；在已有的兩岸司法實踐中，“兩岸人民關系條例”第7條的規定參照了臺灣地區“民事訴訟法”第358條關于私文書的認證方式以及“國家賠償法”第4條關于委托的規定，同時在“立法理由”中明確了此種“驗證后推定為真正”只是一種形式真正，實質真正仍需交由主管機關或法院進行判斷。因此在該條下，大陸制作的文書需要經過驗證才具有證據能力，也即形式真正。同時《兩岸司法互助協議》關于互免證明的規定也并不等于直接認可其具有證據能力，且兩岸對于證據能力的看法也有較大差異。但過于嚴格的認定不利于刑事司法合作的順利進行，故臺灣地區也嘗試作出探索，例如在近年的司法實務中確立了證據能力認定放寬及證明力判斷從嚴的審查原則，賦予境外取證之證據以證據能力，認可其屬于傳聞證據排除規則中的例外情形。

（二）對外國司法互助規定“準用”于兩岸場域存在政治風險

在臺灣地區“己方規定”對《兩岸司法互助協議》的“專門立法”實踐中，涉及“專法”中“準用”條款的問題?！翱鐕平皇苄倘朔ā迸c“國際刑事司法互助法”都是在處理對外司法互助事項時，明確了兩岸之間的互助“準用”臺灣地區與外國之間的互助規定。

在臺灣地區法律體系中，“適用”一詞指完全依其規定辦理，即對于某一部法整體適用，而“準用”一詞指就某一事項所定之規定，僅在其性質容許的范圍內類推適用，即對于某些條款的部分準用，或就某些事項準用本法。然而在臺灣地區的法律及兩岸協議中的類似表述，還曾使用過“參照”、“比照”的用法。筆者搜索了臺灣地區有關大陸的規定以及兩岸協議，將幾種詞語的使用情況整理如下：

表1 臺灣地區現行規定中的相關措辭

（數據來源：臺灣地區法源法律網）

1.法律體系中“準用”條款的規定

由表1可以看出，“準用”條款在兩岸語境下的適用似乎已成為慣例。在臺灣地區“己方規定”中，涉及大陸的規定使用較多的是“準用”，且基本是“對外國的規定，大陸準用”的模式；而兩岸共同簽署的協議中，則幾種詞語的用法不甚明確，較為分散。臺灣地區認為此種方式并不涉及政治因素，是兩岸協議的一貫表述，結合實踐與現實需要綜合考量，采取中性用法以避免政治爭議；同時能夠兼顧立法精簡，對現有兩岸法制框架的空白之處進行適時擴充。

2.臺灣地區法院對“準用”條款的援用

就援用情形來看，首先，在裁判文書中提及上述“準用”條款的共有21件，其中14件集中于“跨國移交受刑人法”第23條，均用以裁定執行大陸刑事判決；“國際刑事司法互助法”及“洗錢防制法”由于規定較新，尚無裁判有所涉及。其次，某些“準用”條款只是在裁判主文中有所羅列，但卻未得到真正的適用，其判決結果與該“準用”條款并無關聯。例如，就檢索結果來看，涉及“兩岸人民關系條例”的“準用”條款中有部分屬于此情形?！皟砂度嗣耜P系條例”第25條第2、3項關于課稅的“準用”條款規定，檢索出裁判一件，但該案所涉及的只是該條后半部分關于納稅申報的規定，實際上并沒有“準用”條款的適用。并且，就課稅方面涉及到大陸的案子多是適用到“兩岸人民關系條例”第25條第1項及“兩岸人民關系條例”實施細則第20條（現已刪除）關于扣繳率的規定，檢索出裁判共8件，均未涉及“準用”?！皟砂度嗣耜P系條例”第38條第3項關于發行幣券的“準用”條款規定，檢索出裁判一件，但由于尚未出現適用該“準用”條款所定的準用的條件，故實際上“準用”條款并沒有得到適用。另外，“入出國及移民法”第21條第4項關于禁止出境的規定的裁判文書中，雖提及了該“準用”條款，但該案當事人為臺灣人而非大陸人，故該條款也無從適用的余地。由此可以看出，除了“跨國移交受刑人法”較為單一的案由及較為明確的適用以外，其余案件中較少是直接涉及到該“準用”條款的，案件判決中出現的大多還是直接處理糾紛爭議的條款；即使涉及“準用”條款，在實際適用上也存在較為混亂的現象。

就援用模式來看，首先，在裁判文書中的表述主要為“按……規定略以……” “依……規定得適用或準用”“……定有明文/規定甚明”，基本是直接引用法條原文，或是直接列出所涉條文編號，尚未出現“準用”一詞。其次，無論是準用同一部法內的其他條款還是準用其他法的規范，均未在“準用”條款之后列出所指向的具體規范；最后，在直接引用之后幾乎未進行援用該條的說理，其對于“準用”條款的援用類似于“準據法”性質，只是對于實體問題所涉及的規范作出指引，判決說理也基本圍繞實體問題所涉及的規范展開。

3.“準用”條款蘊含政治風險的可能性

此種“兩岸準用國際”，未將大陸、港澳、外國予以區分立法的做法實際上造成的效果就是將兩岸關系混同為國際關系。從“準用”在裁判實務中的具體援用情況觀察可知，法官在判決中直接援用而不加說理的做法，存在回避解釋的可能性。同時，涉及司法互助的兩部“專法”都是臺灣地區樹立其“國際司法”形象的關鍵步驟，在其中涉及兩岸關系的曖昧狀態，容易在國際上造成誤認。臺灣當局若想避免政治爭議，最佳的做法應當是將區際司法互助與國際司法互助進行分別規定，避免在高度敏感的政治問題上作出容易混淆的舉動。

（三）部分規定面臨違反“法律保留原則”質疑

“法律保留原則”是臺灣地區審查規范的正當性的重要基準，也是刑事司法案件中常被援引以推翻刑事規范的主要理由。臺灣地區“司法院釋字第443號解釋”確立了“層級化法律保留”，依據權利類型及規范密度的不同，可劃分為“憲法保留”、“絕對的法律保留”、“相對的法律保留”以及非法律保留事項。

《兩岸司法互助協議》的互助事項中大多屬于非法律保留事項，如人員遣返、罪犯移管、人道探視及信息通報均是更好地保障犯罪人的權益，再如罪贓移交事項則是更好地保護被害人的權益，均不涉及“憲法”基本權利的侵害。同時就上述事項相關“己方規定”的落實程度來看，人員遣返及人道探視與信息通報停留在命令位階，并不涉及“法律保留原則”，且罪犯移管及罪贓移交已是“法律”位階，其實然的運行規范程度已經高于應然的規范程度，自然也不違反法律保留原則。但《兩岸司法互助協議》主要是對刑事程序的互助進行規定，而刑事程序中的“國家行為”難免會對基本權造成干預，故也存在涉及法律保留的事項，如送達文書、調查取證以及緝捕刑事犯事項，下文將就上述三個事項的“己方規定”是否違反“法律保留原則”進行探討。

關于送達文書與調查取證，這兩個事項涉及“憲法”第16條所規定的訴訟權，應為相對的法律保留事項。目前關于這兩項的“己方規定”中，低位階“作業要點”就兩岸協助的要求及程序作出較為具體的規定；高位階的“刑事訴訟法”由于不是在兩岸語境下制定修改，僅是臺灣地區內部的現行規定，因此在兩岸互助的適用中會出現送達方式兩岸規定不一、調查取證中境外證據不予認可的情形，對犯罪嫌疑人的訴訟權造成侵害；另一高位階的“國際刑事司法互助法”雖是在“國際互助”的語境下制定，但也僅作出原則性規定，不涉及具體的實際操作要求。再者，相對法律保留要求法律明確授權委由命令進行規定，但《兩岸司法互助協議》中并沒有明確授權主管機關可以發布命令制定細則的條款。故此二項事項的“己方規定”雖有命令位階的“作業要點”作出了具體規定，但因缺乏授權而違反法律保留原則；在落實程度上，雖然這兩項事項于形式上看已到達了“法律”位階，并未違反法律保留原則，但實際適用仍以命令位階的“作業要點”為主，故其存在違反法律保留原則之嫌。

關于緝捕刑事犯，涉及“憲法”第8條所規定的限制人身自由，應為絕對的法律保留事項。緝捕為通緝、逮捕，作為羈押的前置程序，應為“刑事訴訟法”中強制處分的一種，造成對人身自由的限制。而法律保留則是強制處分的“憲法界限”，實施強制處分必須有法律授權并依循法定要件。目前關于該事項的規定僅有“作業要點”，主要是對緝捕遣返的流程及聯系機關作出了較為細致的規定，對于實體要件所涉較少。雖有學者提及緝捕只是遣返的前提條件，不是具體的司法合作方式，但是執行緝捕的時候也需要依循“己方規定”進行判斷是否有緝捕的必要，而目前臺灣地區“己方規定”關于緝捕事項僅停留在命令位階，故存在違反“法律保留原則”的可能性。

（四）兩岸協議存在被單方規定架空的可能

位于“法律”位階的送達文書、調查取證、罪贓移交、執行沒收裁判、罪犯移管這五類事項，目前大部分由涉及司法互助的專法進行規定，其規范演進路線基本相同，在有“作業要點”的情況下基本在新法中是吸收“作業要點”的規則，將“作業要點”的內容立法化，對其進行延續同時結合新的立法背景作出進一步完善。因此“作業要點”雖然不是“法律”位階的規定，但其實際內容卻對于“專法”的訂定有著重要影響。通過這種“本地化”方式將會產生架空《兩岸司法互助協議》的可能性。

首先，“作業要點”雖是根據《兩岸司法互助協議》的精神而制定，但其中具體的操作規定大多是依照臺灣地區的現行規定或其一般做法，并沒有與大陸進行協商。并且由于其位階僅是行政規則，在制定程序上較為寬松，并不需要嚴格的通過程序。

其次，專法在制定的過程中吸收了“作業要點”的規則，使其從低位階的規范轉變為了高位階的規范，雖然也會增加新的規定會對“作業要點”的具體事項作出改動，但大體框架上仍是以“作業要點”作為參照。并且由于專法本身在于規定臺灣地區對外司法互助，故不可能參照兩岸間的相關協議進行規定，《兩岸司法互助協議》的原則、精神在對外司法互助專法的訂立時并不會被作為參照。通過“準用”條款的規定，相關規定被用于兩岸司法互助，實際上就相當于將臺灣地區內部自行制定的起初位于低位階的規范直接適用于兩岸，此種對于《兩岸司法互助協議》的落實似乎已偏離了《兩岸司法互助協議》本體，對于臺灣地區制定“作業要點”的情況應該更加予以關注。

《兩岸司法互助協議》拓寬了兩岸刑事司法的合作領域，確立了兩岸司法合作的模式，揭示了不同法域全方位進行合作的路徑，但由于其原則性及較為模糊的規定，多數學者提出完善修改協議、制定補充協議、細化相關規定的看法，以強化協議本身的司法適用。然而《兩岸司法互助協議》作為合作共識的達成，其作用在于提供兩岸得以進行司法互助的平臺以及明確得以互助的程度，無法就具體事項規定得過于詳細。對于《兩岸司法互助協議》于實際操作中所存在的規范模糊、規范不一的問題，不僅要探討就協議本身進行修改完善，也應更多關注在協議在立法活動中的實際落實與各方“己方規定”，并就“己方規定”在落實方式及程度上對協議的妨礙找尋修改應對之策，對臺灣地區內部規定適用于兩岸語境，發現其可能存在的風險并保持警惕。

原載《臺海研究》2020年第1期（2020年3月），第72-83頁。為方便閱讀，本文編輯省去注解！