高文杰：涉外合同如何確定準據法之簡述——以中國法和域外法及司法實踐為視角

一、我國的法律規定

2011年4月1日，作為我國首部“國際私法法典”的《涉外民事關系法律適用法》生效并實施。我們以該法的生效實施前后劃分界線，對于當事人未有約定涉外民事關系，尤其是涉外合同，的準據法時，我國法律如何確定其準據法進行分別闡述，具體如下：

(一) 《涉外民事關系法律適用法》生效前：主要遵循“最密切聯系原則” 和“更密切聯系地原則”確定準據法

1. 已經失效的1985年頒布實施的《涉外經濟合同法》第五條首次規定最密切聯系原則(Doctrine of Most Significant Connection)的適用，其中第1款規定，合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

2. 隨后的已被修訂的1986年的《民法通則》第八章第一百四十五條規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

3. 最高院隨后發布的《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》(法[經]發[1987]28號)明確，涉港澳經濟糾紛案件，按照上述《民法通則》第八章涉外民事關系的法律適用和《涉外經濟合同法》第五條的規定，應適用香港、澳門地區的法律或者外國法律的，可予適用，但以不違反我國的社會公共利益為限。

4. 已經失效的最高人民法院在1987年10月19日發布的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》(法[經]發〔1987〕27號) (“1987年解答”)第二條第六款就13類涉外合同如何適用最密切聯系原則以確定適用法進行具體的規定，并規定合同明顯地與另一國家或者地區的法律具有更密切的關系，人民法院應以另一國家或者地區的法律作為處理合同爭議的依據。

5. 對此，我們理解：

(1) 通常情況下，以“最密切聯系”原則確定適用法律，如所涉涉外合同屬于所列13種類型之一，則直接適用所列明的“最密切聯系地”法律；

(2) 在確定最密切聯系地時主要考慮當事人的住所地、合同主要履行地等；

(3) 如果發現較之上述所列明的“最密切聯系地”，合同明顯與另一國家或者地區的法律具有更密切的聯系，則應以 “更密切聯系地”法律作為準據法，此即所謂“替代條款”(“Escape Clause”)。

6. 《合同法》(1999年)沿襲上述的原則，第一百二十六條第一款規定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

7. 最高人民法院副院長萬鄂湘在第二次全國涉外商事海事審判工作會議上的講話(2005.11.15)中指出，凡涉外合同當事人沒有約定合同適用的法律的，要綜合考慮連結點因素，確定"最密切聯系地"的法律為準據法。要注意克服適用該原則的隨意性，不得將管轄權的取得和案件的審理作為最密切聯系因素。

8. 在2005年12月26日發布的《最高人民法院關于印發〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要〉的通知》(法發[2005]26號)(“南京會議紀要”)第49條首次明確規定，按照最密切聯系原則確定的涉外商事合同應適用的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范。此原則為2011年《涉外民事關系法律適用法》第9條明確規定。

9. 南京會議紀要第56條同樣參考1987年解答的方式，就18類涉外合同如何適用最密切聯系原則以確定適用法律進行具體的規定，同時考慮履行義務最能體現合同的本質特性等因素，即以特征性履行作為確定最密切聯系原則的考慮因素之一，此為首次明確引入“特征性履行”(Characteristic Performance)的概念。

10. 我們理解，南京會議紀要所列舉的18種合同中的當事人的住所地、合同主要履行地等均為涉外民事法律關系的主要連接點，視為是“履行義務最能體現合同的本質特性”，也視為是最密切聯系地，從而得以確定準據法。

11. 同時，我們理解，我們理解南京會議紀要確定的原則在2011年頒布實施的《涉外民事關系法律適用法》中得以進一步提升和明確，規定“最密切聯系原則”和“特征性履行原則”均為確定準據法的原則。

12. 已經失效的最高人民法院在2007 年8月8日發布施行的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(法釋〔2007〕14號) (“2007年規定”) 第五條基本沿襲南京會議第56條的原則。

13. 《民法通則》(2009年8月27日修改) 第一百四十五條延續使用“最密切聯系”原則作為確定準據法的唯一原則，并沒有對“特征性履行”原則作出任何規定。其條文與1999年《合同法》第一百二十六條第一款的條文完全一樣，一個字都沒有改變。

(二) 《涉外民事關系法律適用法》生效后：主要遵循“最密切聯系原則”和“特征性履行原則”以及 “更密切聯系地原則” 確定準據法

1. 2011年《涉外民事關系法律適用法》頒布實施后，除了繼承上述的最密切聯系原則作為一般原則和更密切聯系地原則之外，同時明確增加規定特征性履行原則(Doctrine of Characteristic Performance)。

2. 該法第一章一般規定第2條規定最密切聯系原則作為一般原則，第六章債權第41條規定，如當事人未約定合同的適用法律，則法院可以選擇適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

3. 據此，較之《民法通則》(2009年)以及《合同法》(1999年)的相關規定，《涉外民事關系法律適用法》第2條和第41條體現如下特點和變化：

(1) 涉外合同當事人未有約定合同準據法時，最密切聯系原則仍然作為確定準據法的一般原則，即以最密切聯系地的法律作為適用的法律；

(2) 一方當事人經常居所地視為涉外合同的主要連接點；

(3) 對經常居所地的確定則以履行義務最能體現該合同特征為標準，即“特征性履行”(Characteristic Performance)；

(4) 仍然保留“更最密切聯系地原則”。

4. 對于故意制造連接點，從而成為最密切聯系地和/或特征履行地，因而確定適用法律的，最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2012]24號)第十一條規定，一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。

5. 至于如何確定“最密切聯系地”，如上所述，由于1987年解答和2007年規定已經分別失效，目前尚未有法律、司法解釋明確規定。我們認為可參考南京會議紀要的規定。

6. 至于如何確定和理解 “履行義務最能體現該合同特征”，目前同樣尚未有法律、司法解釋的明確規定。我們認為同樣可參考南京會議紀要的規定。

7. 同時，我們認為在具體適用“特征性履行”原則時，法院需要先確定“特征性履行”，然后以體現“特征性履行”一方的經常居所地的法律作為準據法。

8. 我們認為，合同履行應為合同的“特征性履行”，相應的，合同履行地不僅可視為最密切聯系地，而且也應當視為是“履行義務最能體現該合同特征地”之一。至于如何確定合同履行地，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號)第十八條以列舉的方式規定如下：

（1）合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地；

（2）合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；

（3）交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；

（4）其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地；

（5）即時結清的合同，交易行為地為合同履行地；

（6）合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。

(三) 我國最新的司法實踐

1. 如何具體確定最密切聯系地和/或特征性履行地，目前中國的司法實踐中，通常以一方當事人住所地或主要營業地、合同簽署地、合同履行地等作為最密切聯系地。比如以出賣方(買賣合同)、委托人(居間合同)、承運人(貨物運輸合同)、受托人(委托合同)作為最能體現該合同特征的一方當事人，出賣方所在地(買賣合同)、接受服務和支付服務費所在地(居間合同)、承運人住所地(貨物運輸合同)、受托人住所地(委托合同)等為特征性履行地。

2. 根據上述規則和司法實踐，涉外合同的準據法通常會是中國法，但也可能適用外國法。

3. 例如，在江蘇省紡織工業(集團)進出口有限公司與啟東國際貿易有限公司買賣合同糾紛案中，上海高院以一方當事人住所地和合同簽署地作為最密切聯系地，其支持了一審法院的論述，“一審法院認為，本案系涉港買賣合同糾紛，因啟東貿易公司提起訴訟主要依據《代付款協議》、《合同及協議核對確認書》，而上述這些合同并未就本案的法律適用作出一致的約定，雙方當事人也未在交易發生后就本案的法律適用作出一致的選擇?！捎诮K省紡公司和萬榮公司住所地、《代付款協議》以及相關買賣合同的簽署地等位于我國內地，故我國內地法律與本案具有最密切聯系…?！?/span>

4. 例如，在東麗電子有限公司與仁寶網路資訊(昆山)有限公司國際貨物買賣合同糾紛案中，江蘇高院以合同簽署地作為最密切聯系地，其支持了一審法院的論述，“本案系涉臺貨物買賣合同糾紛，故應參照涉外民商事案件確定法律適用。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條的規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。本案中東麗公司與仁寶公司未能就適用法律達成一致意見，故一審法院依法按照最密切聯系原則確定法律適用。由于本案合同履行地在中華人民共和國大陸，按照最密切聯系原則，本案應適用中華人民共和國大陸法律?！?/span>

5. 例如，在梁耀新、無錫市泰得力物流設施有限公司買賣合同糾紛案中，廣東高院以合同履行地作為最密切聯系地，其支持了一審法院的論述，“梁耀新系香港特別行政區居民，本案屬于涉港買賣合同糾紛。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第十九條和《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條的規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律，當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。本案買賣合同的履行地在廣東省云浮市新興縣，云浮市新興縣與本案有最密切聯系，本案糾紛應以云浮市所在地法、即我國內地法律作為準據法?！?/span>

6. 例如，在蔣文君與韋江磊和侯賽國際貨物買賣合同糾紛一案中，浙江省金華市中級人民法院以出賣方作為最能體現該合同特征的一方當事人，出賣方所在地為特征性履行地，其支持一審法院的論述，“該案系買賣合同糾紛，根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定：‘當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！摪傅挠嗀泦沃袑Ψ蛇m用沒有作出約定，最能體現該合同特征的一方當事人為出賣方，而出賣方的住所地即原告的住所地在我國境內，故該案應適用中華人民共和國法律予以裁判?！?/span>

7. 例如，在威海富海華液體化工有限公司、中國長城資產管理股份有限公司山東省分公司金融借款合同糾紛一案中，最高人民法院以合同的簽訂地、履行地為最密切聯系地，其認為，“王曉平系美利堅合眾國公民，王曉平為保證人的《自然人保證合同》為涉外擔保法律關系?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定：‘當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！蹲匀蝗吮ＷC合同》的當事方未選擇合同爭議應適用的法律，但該合同的簽訂地、履行地均在中華人民共和國境內，中華人民共和國法律是與本案合同有最密切聯系的法律，故本案應以中華人民共和國法律作為解決本案實體爭議的準據法?！?/span>

8. 例如，在北京穎泰嘉和生物科技有限公司與美國百瑞德公司居間合同糾紛案中，北京高院認為，“本案中協議雙方未選擇合同適用的法律，但本案應認定為居間合同法律關系，穎泰嘉和公司作為居間一方當事人，接受居間服務，支付居間費用，最能體現該合同特征。穎泰嘉和公司的住所地在中華人民共和國，經常居住地亦在中華人民共和國，因此本案應當適用《中華人民共和國合同法》”。值得一提的是，本案并沒有如南京會議紀要所列舉的適用居間人住所地法作為準據法，而是依據特征履行原則和替代最密切聯系原則確定準據法。

9. 例如，在北京三中院在北京和伊華國際貿易發展有限責任公司與明和產業株式會社國際貨物買賣合同糾紛一案中，同樣認定:“依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條之規定：當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。本案中雙方當事人沒有選擇合同適用的法律，而明和會社與貿易公司均認可雙方存在買賣合同關系，貿易公司向明和會社供貨。因此，貿易公司住所地法律即中華人民共和國法律可以視為與該糾紛有最密切聯系的法律。故本案準據法應為中華人民共和國法律?！?/span>

10. 例如，在江蘇高院在華冠通訊(江蘇)有限公司與燿華電子股份有限公司國際貨物買賣合同糾紛一案中，同樣認定:“本案燿華公司系臺灣地區企業，故本案應參照涉外民事案件的規定確定法律適用。依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。本案買賣合同的實際履行地在中國大陸，故依據買賣合同法律關系的認定，適用中國大陸法律?！?/span>

11. 例如，在天威新能源控股有限公司法律服務合同糾紛一案中，北京高院根據一方當事人住所地，結合合同內容及合同目的，認定美國法為與本案有最密切聯系的法律?！氨景钢?，因提供法律服務的一方當事人是在美國注冊成立的法人，本案屬于涉外合同糾紛，法院認為“本案合同訂立時間是2009年8月16日，發生在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》施行之前，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(一)》第二條之規定：涉外民事關系法律適用法實施以前發生的涉外民事關系，人民法院應當根據該涉外民事關系發生時的有關法律規定確定應當適用的法律；…當時適用的法律規定是《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》…本案應當適用《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第五條之規定：當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。本案受托人達維律師事務所是在美國注冊的律師事務所，提供的是關于與跨境收購相關的美國法律服務，法律服務指向的交易是收購美國上市公司且交易的交割完成是在美國；此外，天威新能源亦認為應當按照美國法律的標準評判達維律師事務所提供的法律服務。綜上，本院認為，最能體現本案法律服務合同本質特性、與本案有最密切聯系的法律是美國法律?！?/span>

12. 例如，在HYPER EXTENSION LIMITED(香港超越有限公司)訴浙江盛達工貿有限公司買賣合同糾紛一案中，上海一中院以出賣方作為最能體現該合同特征的一方當事人，出賣方住所地為特征性履行地，其支持一審法院的論述， “HYPER公司系在中國香港特別行政區注冊成立的法人，故本案系涉港買賣合同糾紛。盛達公司、HYPER公司就盛達公司主張的系爭買賣合同糾紛的法律適用未作約定。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。盛達公司作為買賣合同的出賣方為最能體現合同特征的一方，盛達公司的經常居所地位于中國內地，故本案應適用中國內地法律處理?！?/span>

13. 例如，在匯力貨運有限公司與常州沃圓紡織有限公司、深圳市匯力貨運代理有限公司上海分公司海上貨物運輸合同糾紛一案中，上海高院以承運人作為最能體現該合同特征的一方當事人，承運人住所地為特征性履行地，認定中國內地法律為與本案有最密切聯系的法律?！氨景钢?，因當事人匯力公司的住所地屬香港特別行政區，且涉案貨運目的港在境外，本案屬于涉外合同糾紛。上海高院認為“我國法律規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，應適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。涉案合同為海上貨物運輸合同，承運人匯力公司履行運輸義務為特征性履行，其住所地在中國，再綜合合同簽訂地、運輸始發地、當事人營業地等因素考慮，中國內地法律是與涉案合同有最密切聯系的法律?！?/span>

14. 例如，在金日權、李順蘭與株式會社大吉通商〔原（株）吉布綜合物流〕、延吉市青云貿易有限公司買賣合同糾紛一案中，吉林高院以糾紛發生地作為最密切聯系地，其支持了一審法院的論述，“本案屬涉外買賣合同糾紛。因本案各方當事人沒有約定處理該糾紛所適用的法律，糾紛發生于中華人民共和國境內，按照最密切聯系原則，本案適用中華人民共和國法律?！?/span>

二、域外的法律規定

(一) 歐盟法的規定：“特征性履行原則”和“最密切聯系原則”以及“更密切聯系地原則”

1. 據我們了解，“特征履行說”最早由哈伯格(Harburger)于1902年在研究雙務合同的法律適用問題時提出，是用來確定最密切聯系地的方法，指的是通過判斷合同哪一方當事人的履行行為最能體現該合同的本質特征進而選擇與該當事人有關的法律作為合同的準據法。這其中包括兩個方面，一是確定合同特征性履行方，二是根據合同特征性履行方確定準據法。

2. 根據1980年6月19日開放簽署的《關于合同之債的法律適用公約》(Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations，下稱“Rome Convention”)第4條的規定：

(1) 如合同當事人未約定準據法，則合同應當適用與其有最密切聯系的國家或地區的法律。若合同可分割的部分與另一國家或地區的聯系更為密切，則該部分可單獨適用該國家或地區的法律。

(2) 通常情況下，合同應推定與履行義務最能體現合同特征的一方當事人的慣常居住地(自然人)或主要營業地或機構管理中心所在地(法人或非法人機構)所在的國家有最密切聯系。但是，該原則不適用于不動產交易合同和貨物運輸合同。

(3) 如果無法確定特征性履行，或案件的總體情況表明合同與另一國家或地區的聯系更為緊密，則不能適用上述“特征性履行”的推定來確定合同的最密切聯系地。

3. 2008年6月17日，經歐盟議會通過的《關于合同之債的法律適用條例》(Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations,下稱“Rome 1 Regulation” )取代了Rome Convention，其中最重要的變化是不再將“特征性履行原則”作為確定“最密切聯系地”的輔助性方法，而是將其作為確定合同準據法的主要方法，“最密切聯系原則”則成了兜底條款。

4. Rome 1 Regulation對特征性履行原則進行了明確規定，根據其前言(“Whereas”)部分第19條的規定：

(1) 如當事人未約定適用法律，則應適用法律規定的特定類型合同的準據法。比如國際貨物買賣合同應以賣方所在地的國家法律為準據法；

(2) 如某一合同不屬于任何特定類型的合同或者其特征已超出某一特定類型的合同，則應適用履行義務能夠體現該合同特征的一方當事人的慣常居住地法律；

(3) 如某一合同中的權利義務可歸入多個特定類型的合同之中，則在確定該合同的特征性履行時應考慮其權利義務在不同類型的合同之間的權重分布。

5. Rome 1 Regulation前言(“whereas”)部分第20、21條對“最密切聯系”原則的規定如下：

(1) 如合同顯然與其他國家，而非本條例第4條第1款或第2款中指明的國家，有更密切聯系時，應適用該其他國家的法律。

(2) 如當事人沒有選擇合同適用的法律，且既無法歸類為法律規定的特定類型合同并據此準據法又無法根據被要求完成特征性履行義務的一方當事人的慣常居住地法律確定準據法時，應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

(二) 英國法的規定：“最密切聯系原則”和“分割適用法律原則”以及“更最密切聯系地原則”

1. 英國《1990年合同(準據法)法》(Contracts(Applicable Law) Act 1990)的有關規定基本承襲Rome Convention的有關規定。其中第4條第1款規定：

“To the extent that the law applicable to the contract has not been chosen in accordance with Article 3, the contract shall be governed by the law of the country with which it is most closely connected. Nevertheless, a severable part of the contract which has a closer connection with another country may by way of exception be governed by the law of that other country.”

2. 據此，英國法下，如果當事人沒有選擇適用法律，同樣應適用最密切聯系地法律。同時，如果合同中的某一可分割的部分與另一國家或地區的聯系更為密切，則該部分可單獨適用該國家或地區的法律。

3. 對于“分割適用法律”原則，我國最高人民法院《關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2012]24號)第十三條有明確規定，案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時，人民法院應當分別確定應當適用的法律。

4. 英國《1990年合同(準據法)法》(Contracts(Applicable Law) Act 1990)第4條第2款規定：

“Subject to the provisions of paragraph 5 of this Article, it shall be presumed that the contract is most closely connected with the country where the party who is to effect the performance which is characteristic of the contract has, at the time of conclusion of the contract, his habitual residence, or, in the case of a body corporate or unincorporate, its central administration. ”

5. 上述規定確立了以特征性履行確定“最密切聯系地”的原則，即在通常情況下，在合同訂立時，履行的義務最能體現合同特征的，該方當事人的慣常居住地(自然人)或主要營業地或機構管理中心所在地(法人或非法人機構)為合同的最密切聯系地。

6. 但是，該原則不適用于不動產交易合同和貨物運輸合同。

7. 此外，如果無法確定特征性履行，或案件的總體情況表明合同與另一國家或地區的聯系更為緊密，則也不能適用特征性履行以確定最密切聯系地原則。我國法律所規定的更密切聯系地原則基本上與該規定類似。

8. 在無法確定合同的特征性履行的情況下，英國上議院在著名的Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. v. Compagnie D’Armement Maritime S.A.一案中指出，不能直接根據仲裁地在倫敦就認定案件的最密切聯系地在英國，而應當綜合考慮案件的多個連接點因素，比如合同談判地、談判所用語言、合同履行地、交易結算幣種、合同語言等，確定最密切聯系，最終認定法國法為最密切聯系地法律。

9. 關于如何具體適用《1990年合同(準據法)法》第4條確定合同準據法，英國高等法院在審理Apple Corps Ltd. v. Apple Computer Inc. 一案中，法官Mr. Justice MANN依據第4條第1、2、5款的內容整理出如下具體分析思路: 首先，確定合同的特征性履行義務。其次，據此確定履行義務最能體現合同特征的一方當事人(特征性履行方)。再次，確定特征性履行方的慣常居住地(自然人)或主要營業地或機構管理中心所在地(法人或非法人機構)，由此可推定出與合同有最密切聯系的司法管轄區域及法律。最后，判斷合同是否與其他國家有更密切的聯系，若是，則適用其他國家的法律。例外，若無法確定合同的特征性履行義務，則判斷與合同有最密切聯系的國家，進而適用其法律作為合同準據法。

10. 實踐中，常常出現一個合同既可依據《1990年合同(準據法)法》第4條第2款適用履行義務最能體現合同特征的一方當事人的慣常居住地法(自然人)或主要營業地或機構管理中心所在地法(法人或非法人機構)，又可依據該條第5款適用根據案件總體情況表明與合同有更密切聯系的其他國家的法律，由此產生法律適用糾紛的情況。

11. 在Caledonia Subsea Ltd. v. Micoperi Srl一案中，主審法官Lord President CULLEN認為，除非根據第4條第5款進行比較后，其結果證明有明顯占多數的關聯因素支持合同與另一個國家有更密切聯系，否則不應忽視第4條第2款中主張適用履行義務最能體現合同特征的一方當事人的慣常居住地法(自然人)或主要營業地或機構管理中心所在地法(法人或非法人機構)的推定。法官Lord CAMERON OF LOCHBROOM贊同荷蘭最高法院法官HOGE RAAD在Societe Nouvelle des Papeteries de l’Aa v. Machinefavriek BOA一案中的觀點，認為第4條第5款構成第2款中主要規則的例外，且僅在履行義務最能體現合同特征的一方當事人的營業地其重要程度不足以構成連接點時才可適用。

(三) 美國法的規定：“重力中心原則”或“關系聚集地原則”

1. 最密切聯系原則在美國法下被稱為“重力中心”原則(Centre of Gravity Theory)或“關系聚集地”原則(Grouping of Contacts Theory)。

2. 1937年，Harper和Taintor在其著作Cases on Conflict of Laws中提到，很多法院意圖尋找與合同有最重要聯系的聯系點，即通過審查所有應該對當事人的訴訟有影響的情況，在應被描述為“情況的重力中心”的地方尋找與合同交易有最緊密聯系的聯系點。交易應當由與其有最密切聯系的州的法律管轄，鑒于該州與合同當事人的重要行為在事實上有緊密聯系。

3. 1945年，美國印第安納州最高法院主審法官Chief Justice RICHMAN在W.H. Barber Co. v. Hughes一案中率先嘗試將該原則具體化為判例法規則。1954年，在紐約州上訴法院的Auten v. Auten一案中，該原則被正式提出。

4. 在此之前，合同法律適用問題通常按照普遍接受的一般規則來解決：有關合同執行、解釋及有效性的問題適用合同締結地法，有關合同履行的問題適用合同履行地法。

5. 在W.H. Barber Co. v. Hughes一案中，法官Chief Justice RICHMAN嘗試根據最密切聯系原則制定準據法的確定規則：“So far as we know it has not been formulated by any court into a rule, but if one were attempted it might be stated as follows: The court will consider all acts of the parties touching the transaction in relation to the several states involved and will apply as the law governing the transaction the law of that state with which the facts are in most intimate contact.”并在案件審理過程中借助連接點及重力中心原則進行判斷：“Looking for the contact points in the present case, we observe first that…Considering all these circumstances it is impossible to escape the conclusions that the transaction centered in the State of Illinois and that its law should be applied to the note and the judgement taken thereon in the Municipal Court of Chicago.”

6. 根據法官Chief Justice RICHMAN的陳述，我們理解：法院在確定合同適用的準據法時，應考慮合同當事人與案件所涉及的各個州有關聯的且與交易有關的所有行為，即全面考慮合同的所有連接點，并選擇適用與合同存在有最密切聯系事實的州的法律。

7. 在Auten v. Auten一案中，法官Judge FULD通過整理主審法官Chief Justice RICHMAN在W.H. Barber Co. v. Hughes一案中的觀點，提出“重力重心地”原則(Centre of Gravity Theory)或“關系聚集地”原則(Grouping of Contacts Theory)，并作出解釋：在此原則下，法院不再將當事人的意圖或合同締結地、履行地作為確定合同準據法的決定性因素，而將重點放在與爭議問題有最重要聯系的地點的法律。法官Judge FULD還對上述原則的價值進行了評價：雖然關系聚集地原則在適用法律的確定性及可預見性方面不如一般規則，但它使得法院能夠適用與特定訴訟結果有最密切聯系地的法律，讓法院能夠反映出案件涉及的不同司法管轄區域的相關利益，同時讓法院得以兼顧當事人可能的合同目的及考慮哪個法律能產生最好的實際結果。

8. 1971年，美國法學會在美國國際私法學者WILLIS REESE的主持下發表了美國《第二次沖突法重述》(Restatement (Second) of Conflict of Laws)。其中，第188條規定：

Ҥ188 Law Governing in Absence of Effective Choice by the Parties

(1)  The rights and duties of the parties with respect to an issue in contract are determined by the local law of the state which，with respect to that issue，has the most significant relationship to the transaction and the parties under the principles stated in§6．

(2)  In the absence of an effective choice of law by the parties (see§187)，the contacts to be taken into account in applying the principles of§6 to determine the law applicable to an issue include：

(a) the place of contracting，

(b) the place of negotiation of the contract，

(c) the place of performance，

(d) the location of the subject matter of the contract，and

(e) the domicile，residence，nationality，place of incorporation and place of business of the parties.

These contacts are to be evaluated according to their relative importance with

respect to the particular issue．

(3)  If the place of negotiating the contract and the place of performance are in the same state，the local law of this state will usually be applied，except as otherwise provided in§§189—199 and 203.”

9. 上述規則體現了最密切聯系原則，規定合同當事人的權利義務應由與交易及當事人有最重要聯系的州的法律決定。同時，上述規則羅列了幾項與合同有密切聯系的地點，包括：合同簽訂地、合同談判地、合同履行地、合同標的物所在地以及合同當事人的住所地、居住地、國籍國、注冊地及經營地，以供法院參考，并根據各地點與特定問題的關聯重要性確定合同的最密切聯系地。此外，該條第3款還介紹了一項一般原則，即當合同談判地與合同履行地同在一州時，通常適用該州法律管轄合同，除非另有規定。

結束語

對于準據法的確定原則和規則，中國的法律基本與國際接軌。涉外合同的準據法在當事人沒有做出明確選擇時，大多數情形下會是中國法，但也可能是外國法。而且，若某一交易涉及兩個或以上可分割的法律關系，則可能分別適用不同的準據法。對于企業而言，適用法律的不同將會直接影響合同下的權利義務，關乎切身利益。因此，需要格外的關注。