藍海專家談 ▍論司法互助取得言詞證據在臺灣地區證據能力認定路徑之變遷（一）

劉文戈

藍海法律專家，武漢大學法學博士，廈門大學臺灣研究院法律研究所副所長，主要從事臺灣問題、兩岸關系、臺港澳法制和醫療法的教學與研究。

通過兩岸司法互助取得的言詞證據的證據能力認定，面臨臺灣地區制度面的困難?！逗{兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》實施以來，臺灣地區法院在“法律審”中，運用類推適用等方法，將請求大陸方面取得的證據納入“傳聞證據例外”的范圍加以評價，形成了具體認定路徑。臺灣地區法院通過“統一法律見解”進一步明確了司法互助取證的證據能力認定規則。相關路徑為提升兩岸司法互助的效能提供了保障，但也面臨來自臺灣地區學理發展與“司法改革”的影響。

論司法互助取得言詞證據

在臺灣地區證據能力認定路徑之變遷

2009年4月，海峽兩岸關系協會和海峽交流基金會在南京簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱“兩岸司法互助協議”），確立了兩岸司法合作的基本制度框架，涵蓋了送達文書、調查取證、罪贓移交、裁判認可、罪犯接返（移管）等司法互助具體領域。兩岸司法互助協議實施十年以來，雙方的主管部門和協議聯絡人在“兩岸司法互助協議”各領域內推動了兩岸司法具體合作，個案從無到有，數量不斷增加。①兩岸司法互助協議受到臺灣地區民眾的高度支持，在兩岸兩會簽署的各協議的滿意度排名中位居前列。②司法互助的數量是評價兩岸司法互助協議執行成效的重要指標，司法互助的質量則是影響兩岸司法互助協議實施的基礎因素。司法互助的效率、司法互助請求的落實率、司法互助取得的資料在司法活動中的認可度等體現了司法互助的質量?？缇橙∽C在對方審判活動中獲得認可，是兩岸通過司法互助打擊犯罪的重要支撐。

眾所周知，政治是影響兩岸司法合作的基本因素，在具體操作層面上，制度扮演了重要角色。兩岸司法互助協議本身僅提供了聯絡機制和共同政策，跨境取證的具體制度則被委托給兩岸“己方規定”。實踐中，通過司法互助從大陸取得的證言在臺灣地區刑事審判活動中的證據能力認定，是制約兩岸司法互助質量提升的難點。為解決該問題，有學者從制度設計等“軟件”層面提出改進設想，③也有學者論證了推動建立遠程視訊審判以從“硬件”層面解決質證難題。④以上研究都從不同側面提供了解決方案，其實現主要透過兩岸共同完善相關制度，高度依賴兩岸各司法決策主體的能動性。

本文認為，在實務上也可以嘗試運用“制度互通”的思維，通過歸納對岸的積極經驗，將對岸的制度及實踐成果納入開展司法互助的制度資源?；诖?，本文擬簡述臺灣地區關于跨境取得言詞證據的證據能力認定規則，爬梳近十年來臺灣地區審判機關的個案裁判和通案規則，歸納“法官造法”和“統一法律見解”確立的兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定路徑。在此基礎上，本文將結合理論與實務的新發展，指出兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定在臺灣地區面臨的機遇和挑戰。

臺灣地區關于司法互助取得證言的證據能力認定制度

兩岸司法互助協議簽署后，臺灣方面制定了“海峽兩岸調查取證作業要點”以明確主管部門內部的行政流程。在審判中，對兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定，以臺灣地區“刑事訴訟法”2003年修正加入的第159條及第159-1條、第159-2條、第159-3條、第159-4條、第159-5條規定為依據。相關規定“原則上”否定被告以外之人于審判外的言詞或書面陳述，但第159條第1項指出“法律有規定”條件下，這些言詞或書面陳述可以作為證據。特殊程序、單行規定及“刑事訴訟法”條文中確立了若干例外，為兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定提供了制度框架。

1 特殊程序和單行規定的例外

臺灣地區“刑事訴訟法”第159條第2項規定，在某些程序中允許被告以外之人于審判外之言詞或書面陳述作為證據的情形，具體包括法院依照簡易程序審理案件、法院對檢察官起訴的審查以及法院對強制處分的審查。簡易程序是對情節輕微、證據明確，已足認定其犯罪者，規定的迅速審判程序。臺灣地區“刑事訴訟法”第161條第2項規定的起訴審查機制，是由法官依客觀之經驗法則與論理法則審查檢察官起訴或移送并辦意旨及全案卷證資料，從客觀上判斷被告是否顯無成立犯罪之可能，不適用言詞審查程序。法院對羈押、搜索、鑒定留置、許可、證據保全等強制處分的審查具有急迫性，并非認定被告是否犯罪的實體審判程序。除對被告自白進行特別審查，法官在相關程序中只進行有限的調查，適用“自由證明程序”。

臺灣地區一些單行規定上出于保護當事人、保護證人、有效打擊犯罪等目的，規定了“傳聞證據例外”。例如，臺灣地區“組織犯罪防制條例”規定了保護被害人及證人的作證程序，⑤臺灣地區“性侵害犯罪防治法”規定了被害人因故無法在庭審中陳述情形下的傳聞證據例外。⑥除此之外，臺灣地區與外國訂立的所謂“司法互助協定（協議）”中，協議經臺灣地區立法機構審議通過者，位階視同“法律”。例如，臺灣地區與美國訂有“駐美國臺北經濟文化代表處與美國在臺協會之刑事司法互助協議”，依照該“協議”取得的證言依據臺灣地區“刑事訴訟法”第159條第1項具有證據能力。⑦盡管兩岸同屬一個中國，但兩會簽署的兩岸司法互助協議未經過臺灣地區立法機構審議，不具有“法律”位階，也未規定司法互助取證的證據能力問題。因此，兩岸司法互助取得的證言尚不能依據“刑事訴訟法”第159條第1項獲得證據能力。

2 “刑事訴訟法”第159-1條至第159-5條的例外

對一般程序和單行規定以外的情形下傳聞證據的證據能力認可，臺灣地區“刑事訴訟法”第159-1條至第159-5條規定了若干例外，可以分為向司法官陳述的例外、向偵查輔助機關陳述的例外、特信性文書例外以及當事人同意的例外等四個類型。

向司法官陳述的例外規定于“刑事訴訟法”第159-1條，主要包括被告以外之人向法官和向檢察官所為陳述。其中，基于陳述的信用性所獲得的確定保障，被告以外之人向法官所為之陳述的證據能力直接獲得認可。而被告以外之人于偵查中向檢察官所為之陳述，法院排除“顯有不可信之情況”后，可以認定其具有證據能力。

向偵查輔助機關陳述的例外規定于“刑事訴訟法”第159-2條和第159-3條，該例外的陳述對象包括檢察事務官、司法警察官或司法警察。得以認可的條件為偵查輔助機關獲得的陳述較為可信，且該陳述為證明犯罪存在所必要。得以認可的情形為被告以外之人在審判中的陳述與調查中陳述不符，或被告以外之人由于死亡、身心障礙喪失陳述能力、無法傳喚或傳喚不到以及到庭后無正當理由拒絕陳述。若存在上述情形且滿足前述可信性及必要性條件時，檢察事務官、司法警察官或司法警察在調查中獲得的陳述則可被認定具有證據能力。

特信性文書例外規定于“刑事訴訟法”第159-4條，共包括三類文書：第一類是公務員依職權制作的文書，因其制作主體對真實性承擔法律責任，且存在一定監督機制，可被認定具有證據能力；第二類是從事業務之人于業務上或通常業務過程所須制作的文書，因其通常不間斷、有規律記載，且有專業人士校對，制作時無從預見未來可能作為證據，被偽造、篡改的可能性小，可被認定具有證據能力；第三類是除前兩類之外的于可信情形下制作的文書，相關規定制定時的說明列舉了官方公報、統計表、體育記錄、學術論文、家譜等類型。

當事人同意的例外規定于“刑事訴訟法”第159-5條，包括同意和推定同意。在發現真實的理念主導下，當事人詰問權可以處分，法院保留少量的審查后，可認定相關陳述的證據能力。如果當事人及其代理人、辯護人明知相關陳述根據第159條第1項不能直接被認定證據能力，卻未在案件審理終結前聲明異議，即被推定“同意”。

第159-1條到第159-4條各具體情形中，臺灣地區法院對傳聞證據例外的審查強度呈現不同的特點，具體如下：

表1. 臺灣地區法院對傳聞證據例外的審查強度

數據來源：筆者搜索臺灣地區“法源法律網”數據庫整理。

臺灣地區“刑事訴訟法”第159-1條至第159-5條規定了若干例外中，僅有第159-5條當事人同意的例外可以直接適用于兩岸司法互助取得言詞證據。其他例外中的司法官、司法警察、公務人員等均默認為臺灣地區的司法官、司法警察、公務人員。實務上，第159-1條曾適用于臺灣地區檢察官赴澳門特別行政區取證的情形。⑧作為兩岸司法互助取得言詞證據的常見途徑，公安機關制作的詢問筆錄無法直接適用前述條文，其證據能力的認定存在困難。為解決審判中的難題，兼顧保障人權與打擊犯罪的需要，臺灣地區法院通過“法官造法”和“統一法律見解”對兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定進行了探索。

① 參見臺灣地區法務主管部門：《“海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議”案件統計總表（累計）》（統計期間自2009年6月25日至2018年6月30日）。

② 參見韓勝寶、陳立宇：《臺陸委會：歷次民調顯示民眾高度肯定兩岸協議》，http：//www.chinanews.com/tw/2011/10-24/3409706.shtml，最后訪問時間為2018年6月1日。

③ 參見高通：《論海峽兩岸刑事案件協助調查取證制度》，《臺灣研究集刊》2016年第2期，第81-91頁。

④ 參見薛永慧：《海峽兩岸遠程審判合作芻議》，《臺灣研究集刊》2014年第6期，第25-34頁。

⑤ 臺灣地區“組織犯罪防制條例”第12條第1項規定：“……訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，并經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得采為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述?！北疚乃玫呐_灣地區規定，經由臺灣地區“法源法律網”數據庫搜索整理。

⑥ 臺灣地區“性侵害犯罪防治法”第17條規定：“被害人于審判中有下列情形之一，其于檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述。二、到庭后因身心壓力于訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述。三、依第15條之一之受詢問者?！?/span>

⑦ 參見臺灣地區2003年8月“刑事訴訟法新制法律問題研討會”提案第17號。

⑧ 參見臺灣地區“最高法院”2009年臺上字1941號刑事判決。本文引用之臺灣地區裁判文書，經由臺灣地區“司法院”法學資料檢索系統搜索整理。