藍海專家談 ▍（續）論司法互助取得言詞證據在臺灣地區證據能力認定路徑之變遷（二）

劉文戈

藍海法律專家，武漢大學法學博士，廈門大學臺灣研究院法律研究所副所長，主要從事臺灣問題、兩岸關系、臺港澳法制和醫療法的教學與研究。

通過兩岸司法互助取得的言詞證據的證據能力認定，面臨臺灣地區制度面的困難?！逗{兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》實施以來，臺灣地區法院在“法律審”中，運用類推適用等方法，將請求大陸方面取得的證據納入“傳聞證據例外”的范圍加以評價，形成了具體認定路徑。臺灣地區法院通過“統一法律見解”進一步明確了司法互助取證的證據能力認定規則。相關路徑為提升兩岸司法互助的效能提供了保障，但也面臨來自臺灣地區學理發展與“司法改革”的影響。

論司法互助取得言詞證據

在臺灣地區證據能力認定路徑之變遷（二）

通過“法官造法”認定證據能力的探索與路徑選擇

臺灣地區“最高法院”是臺灣地區審判體系中的“終審”法院和“法律審”法院，其法律見解有代表性，對下級法院的法律適用有很強的影響力。因此，臺灣地區“最高法院”裁判中的兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定路徑值得關注。在兩岸司法互助實務中，臺灣方面請求大陸方面獲取言詞證據一般由公安機關負責，臺灣地區有關裁判文書中往往會出現“大陸”“公安機關”等關鍵詞。臺灣地區2003年刑事訴訟制度改革規定傳聞證據法則，兩岸2009年4月簽署兩岸司法互助協議，相關案件及爭議集中于近十年。因此，筆者以“大陸”“公安機關”為關鍵詞檢索臺灣地區“司法院”法學資料檢索系統，收集了近十年臺灣地區“最高法院”關于兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定的裁判。

表2.臺灣地區“最高法院”近十年關于兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定的裁判

數據來源：臺灣地區“司法院”法學資料檢索系統，法官姓名后有*號者為審判長。

臺灣地區“最高法院”論及兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定的7個裁判，分屬4個案件。其中2個案件發生在2009年4月之前，歷審裁判經歷了上訴、“更審”，持續數年時間，跨越了兩岸司法互助協議的實施前后。臺灣地區“最高法院”運用類推適用的方法，將兩岸司法互助取得言詞證據納入了“刑事訴訟法”第159-1條至第159-5條的框架進行評價，形成了具體認定路徑。

1 關于“當事人同意的例外”的共識

案件4的裁判直接適用臺灣地區“刑事訴訟法”第159-5條認定兩岸司法互助取得言詞證據具備證據能力。在臺灣地區“最高法院”2016年度臺上字第2134號刑事判決的審理過程中，被告及其辯護人于第一審準備程序時口頭及具狀，對檢察官提供的大陸方面公安機關所制作的被害人詢問筆錄、鑒定書的證據能力提出質疑。但在第一審庭審中，經審判長詢問被告對相關證據的證據能力的意見時，被告委托辯護人發言，而辯護人“同意均有證據能力”?；诖?，臺灣地區“最高法院”依照“刑事訴訟法”第159-5條第1項，認定該案中當事人已同意兩岸司法互助取得言詞證據具有證據能力，并認為“此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，并經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其于再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力”。案件2中的臺灣地區“最高法院”2012年度臺上字第900號刑事判決也基于第159-5條第1項認定跨境取得證據具有證據能力。

臺灣地區“刑事訴訟法”第159-5條第1項和第2項分別規定了同意及推定同意兩種例外，在實務上，法院認為這兩種例外的適用存在差異。臺灣地區“最高法院”2016年度臺上字第2134號刑事判決指出，在依照第159-5條第2項“推定當事人同意”的情形，如當事人在言詞辯論終結前、第二審及更審程序中對其證據能力主張異議，則該證據的證據能力還需要受到重新評價。其受到訴訟程序安定性和確定性的保障程度，低于第159-5條第1項當事人同意的情形。

值得注意的是，臺灣地區“刑事訴訟法”第159-5條允許當事人處分其詰問權，但保留了法院對證據適當性的審查。案件1中，臺灣地區“最高法院”2007年度臺上字第5388號刑事判決認為，事實審的法院應審查“證據之取得是否適法”“陳述者之任意性有無欠缺”及“證據之證明力是否顯然偏低”等，對“適當性”要件進行必要之調查及論述。就該案的情形而言，兩岸司法互助協議實施之前，跨境取證需要透過海峽交流基金會驗證，才符合適當性要件。兩岸司法互助協議免除了跨境取證的證明，為司法合作提供了更多便利。[9]

2 圍繞“特信性文書例外”和“向偵查輔助機關陳述的例外”的分歧

案件1、案件2和案件3的六個裁判采取類推適用臺灣地區“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條“向偵查輔助機關陳述的例外”或第159-4條“特信性文書例外”的方式，認定兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力，但不同裁判在具體認定路徑上存在分歧。

1.關于“特信性文書例外”的歧見

在三個案件中，不同裁判對大陸方面公安機關的文書是否適用“特信性文書例外”存在分歧，對大陸方面公安機關的文書為何以及如何適用“特信性文書例外”也有不同看法。

對大陸方面公安機關的文書適用“特信性文書例外”持“否定說”的裁判包括案例1的臺灣地區“最高法院”2007年度臺上字第5388號刑事判決、案例2的臺灣地區“最高法院”2008年度臺上字第1021號刑事判決，其具體論述如下：

表3.臺灣地區“最高法院”對適用“特信性文書例外”持“否定說”的裁判見解

數據來源：臺灣地區“司法院”法學資料檢索系統。

持“否定說”的裁判作出時間均在“兩岸司法互助協議”實施之前，其論述模式一致。兩個裁判均從臺灣地區“刑事訴訟法”第159-4條制定說明中的理由出發，從制度目的上排除了臺灣地區司法警察的警詢筆錄適用“特信性文書例外”的可能性，使大陸方面公安機關文書的證據能力認定失去了“類推適用”第159-4條第1款的基礎。但是，持“否定說”的裁判見解未完全排除跨境取證可以適用傳聞證據例外情形的可能性，將法律適用指向了“刑事訴訟法”第159-2條和第159-3條“向偵查輔助機關陳述的例外”。

對大陸方面公安機關的文書適用“特信性文書例外”持“肯定說”的裁判包括案例2的臺灣地區“最高法院”2012年度臺上字第900號刑事判決、案例3的臺灣地區“最高法院”2011年度臺上字第4813號刑事判決，其具體論述如下：

表4.臺灣地區“最高法院”對適用“特信性文書例外”持“肯定說”的裁判見解

數據來源：臺灣地區“司法院”法學資料檢索系統。

持“肯定說”的裁判作出時間均在兩岸司法互助協議實施之后，但涉及案件取證活動發生在兩岸司法互助協議實施之前。相關裁判為證據的證據能力認定設定了“實質”而非“形式”的評價標準，適用“刑事訴訟法”第159-4條第3款認定大陸方面公安機關的筆錄的證據能力。臺灣地區“最高法院”2011年度臺上字第4813號刑事判決的論證方式，首先否定了適用“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條、第159-4條第1款將大陸方面公安機關視為臺灣地區偵查輔助機關的判斷，在“時代演進”“事實需要”和學說發展的前提下，對第159-4條第3款“可信之特別情況下所制作”的標準進行闡釋，設定了具體的評價標準。

對于同被認定為“傳聞證據”的大陸方面公安機關法醫學鑒定書、物證檢驗報告書、痕跡鑒定書，臺灣地區“最高法院”2012年度“臺上字第900號”刑事判決則適用第159-4條第1款的例外，賦予其證據能力。該裁判在回應上訴意見時，運用結果取向的解釋方法，試圖調和適用“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條和適用第159-4條之間的矛盾，指出在案件中使用兩種路徑中任一種均能得到同樣結論。[10]

2.“向偵查輔助機關陳述的例外”的具體化

“向偵查輔助機關陳述的例外”包括被告以外之人出庭（第159-2條）、被告以外之人無法出庭（第159-3條）兩種情形，而后者又分為被告以外之人死亡、無法記憶、傳喚三種情況。

在類推適用的容許性方面，臺灣地區“最高法院”2012年度臺上字第900號刑事判決認為，臺灣地區“刑事訴訟法”第159-2條和第159-3條中的司法警察可以包括大陸方面的公安機關，其理由是兩岸已簽署兩岸司法互助協議，打擊跨境犯罪、保護被害人權益需要兩岸司法部門加強合作，從時代發展和打擊犯罪的實際需要出發，指出類推適用具有正當性。

在證據合法性的評價方面，臺灣地區“最高法院”在肯定兩岸司法合作和大陸刑事訴訟法治發展的同時，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》對取證程序的合法性進行了評價。臺灣地區“最高法院”2013年度臺上字第675號刑事判決中，法官肯定了下級法院針對上訴人提出的公安機關未全程同步錄音錄影、夜間訊問等質疑，參考《中華人民共和國刑事訴訟法》規定，認為相關筆錄有當事人簽名，符合取證地的證據合法性要件。

針對兩岸跨境取證中證人出庭難問題，裁判對適用臺灣地區“刑事訴訟法”第159-3條規定被告以外之人無法出庭的三種情形提出了具體標準。案件1的臺灣地區“最高法院”2010年度臺上字第5360號刑事判決指出，共同犯罪人在大陸被羈押后判處死刑的情形下，該名共犯作為“被告以外之人”在公安機關詢問時所為之陳述，可以依照第159-3條第1、3款而獲得證據能力。臺灣地區“最高法院”2008年度臺上字第1021號刑事判決強調了法官不能僅僅因為兩岸間的現實困難，就放棄傳訊證人出庭的努力，指出對證人基于客觀原因無法出庭的情況要強化說理，以符合保障被告人詰問權的要求。

3  小結

在臺灣地區“刑事訴訟法”建立傳聞證據規則，而兩岸司法合作缺乏足夠制度資源情況下，兩岸司法合作面臨困難。臺灣地區“最高法院”通過“法官造法”，運用類推的方式，將兩岸司法互助取證的證據能力認定納入“刑事訴訟法”第159-1條至第159-5條的框架內。經檢索臺灣地區Lawsnote數據庫，前述臺灣地區“最高法院”裁判均獲得了一定數量的引用[11]。盡管臺灣地區的司法部門并非奉行判例法傳統，但對裁判的引用體現了法律見解的重要性及傳播。有實證研究文獻指出，下級法院在適用“特信性文書例外”和“向司法警察供述的例外”上存在較大分歧，下級法院適用“特信性文書例外”裁判數量約為適用“向司法警察供述的例外”裁判數量的三倍。[12]裁判見解雖然具有創新性，對實務發展產生了一定影響，但也造成了實務上的分歧。

待續……

[9] 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第18條規定：“雙方同意依本協議請求及協助提供之證據資料、司法文書及其他資料，不要求任何形式之證明”。

[10] 臺灣地區“最高法院”2012年度臺上字第900號刑事判決：“……依上述說明，不論依同法第159條之三第3款，或同條之四第3款規定，均可獲致相同之結論，自難指摘原判決采證違法?！?/span>

[11] 按引用次數從高到低排序：臺灣地區“最高法院”2011年度臺上字第4813號刑事判決（203次）、2016年度臺上字第2134號刑事判決（149次）、2008年度臺上字第1021號刑事判決（50次）、2012年度臺上字第900號刑事判決（21次）、2007年度臺上字第5388號刑事判決（18次）、2010年度臺上字第5360號刑事判決（13次）、2013年度臺上字第675號刑事判決（13次）。需要說明的是，本文僅就裁判的被引用數量進行初步檢索，未對其中涉及兩岸司法互助取得言詞證據的證據能力認定的見解及其他見解的引用情形進行區分。

[12] 參見蔡金林：《兩岸司法互助與跨境證言的證據能力：以臺灣法院判決為中心》，載福建省檢察官協會、海峽兩岸檢察制度研究中心：《2016年海峽兩岸檢察制度研討會論文集》，第13-38頁。