劉文戈
藍海法律專家，武漢大學法學博士，廈門大學臺灣研究院法律研究所副所長，主要從事臺灣問題、兩岸關系、臺港澳法制和醫療法的教學與研究。
通過兩岸司法互助取得的言詞證據的證據能力認定，面臨臺灣地區制度面的困難?！逗{兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》實施以來，臺灣地區法院在“法律審”中，運用類推適用等方法，將請求大陸方面取得的證據納入“傳聞證據例外”的范圍加以評價，形成了具體認定路徑。臺灣地區法院通過“統一法律見解”進一步明確了司法互助取證的證據能力認定規則。相關路徑為提升兩岸司法互助的效能提供了保障，但也面臨來自臺灣地區學理發展與“司法改革”的影響。
論司法互助取得言詞證據
在臺灣地區證據能力認定路徑之變遷（三）
通過“統一法律見解”選擇的證據能力認定路徑
為化解不同法律意見帶來的裁判分歧、實現“同案同判”，臺灣地區“最高法院”往往經由遴選“最高法院判例”和通過“最高法院決議”等途徑統一法律見解。[1] 臺灣地區“最高法院”2017年刑議字第6號提案提出了以下問題：除經臺灣地區立法機構審議之司法互助協議（協議）另有規定者外，被告以外之人在非臺灣地區警察機關警員詢問時所為陳述，能否依臺灣地區“刑事訴訟法”傳聞例外相關規定判斷證據能力？針對該問題，臺灣地區“最高法院”于2018年1月作出“最高法院”2018年度第1次“刑事庭會議決議”（以下簡稱“2018年第1次刑庭決議”），確立了依照“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條“向偵查輔助機關陳述的例外”，判斷司法互助取證的證據能力的法律見解。本部分擬對該決議的內容及論證路徑簡要介紹，并分析該次會議不同提案中的問題。
1 “2018年第1次刑庭決議”的內容及論證路徑
“2018年第1次刑庭決議”認為被告以外之人于臺灣地區以外的警察調查筆錄中的陳述，可以類推適用“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條“向偵查輔助機關陳述的例外”，被認定為具有證據能力?！?018年第1次刑庭決議”的論證主要包括以下幾點：
第一，被告以外之人于臺灣地區以外的警察調查筆錄中的陳述，不能適用“刑事訴訟法”第159-4條?！疤匦判晕臅狻币笪臅哂小袄行浴币?，不能是針對個案的調查作為，因此，臺灣地區司法警察的警詢筆錄不能適用第159-4條，臺灣地區以外司法警察的警詢筆錄也就沒有類推適用的基礎。這一論證邏輯與臺灣地區“最高法院”2007年度臺上字第5388號刑事判決、2008年度臺上字第1021號刑事判決一致；
第二，司法互助取證可以基于法理上“同一規范、相同處理”的邏輯，類推適用“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條。在比較法的視野下，臺灣地區“刑事訴訟法”的立法體例不存在對司法官以外主體進行擴大解釋的空間。為適合“社會通念”，在保障被告詰問權基礎上，法院可以類推適用第159-2條、第159-3條來判斷司法互助取證的證據能力。針對類推適用的容許性，臺灣地區“最高法院”以往的決議已經對證據法則進行過“類推適用”，[2] 相關先例可以提供正當性支撐。
第三，適用“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條應以保障詰問權為原則。從臺灣地區“刑事訴訟法”的精神看，傳聞證據例外的規則應兼顧保障被告人的詰問權。第159-2條確立了“相對可信”和“必要”要件，證據并非“一經詰問即有證據能力”。第159-3條確立了“絕對可信”和“必要”要件，這些要件的解釋和適用應當以“非可歸責于”公權力機關的事由為原則。
2 “否定說”“折衷說”的不同見解
臺灣地區“最高法院”2018年度第1次刑事庭會議上，有與會者提出了“否定說”和“折衷說”兩個提案。盡管會議最終決議是采“肯定說”，但“否定說”和“折衷說”中的論述也代表了臺灣地區理論和實務上的意見。
關于傳聞證據例外的論述脈絡，“否定說”和“折衷說”均從公法上詰問權的保障作為框架，突破了“肯定說”僅探討“刑事訴訟法”上詰問權的論證模式?！胺穸ㄕf”援引了臺灣地區憲制性制度中的“正當法律程序”規定、《公民權利與政治權利國際公約》關于詰問權保障的規范，其中后者經由“公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法”成為臺灣地區的“法律淵源”。在這一論述脈絡中，“否定說”以絕對法律保留原則來審視被告人權利的保障制度，排除了擴大“刑事訴訟法”第159-1條至第159-4條適用范圍的可能性。
“折衷說”在公法上詰問權保障的脈絡下，結合臺灣地區“大法官解釋”、[3]歐美的法學理論以及臺灣地區的司法實踐，從對詰問權限制的角度提出了允許跨境取證獲得證據能力的方案，主要包括按照“義務法則”“歸責法則”“防御法則”和“佐證法則”?！罢壑哉f”嘗試融合美國法上“傳聞法則”和歐洲人權法院發展出“超國性‘對質詰問例外法則’”，在承認和回應現狀基礎上，對臺灣地區的刑事訴訟實務進行重構。
此外，“否定說”還對臺灣地區“最高法院”2013年度第13次刑事庭會議決議進行分析，探討類推適用問題，指出該先例的事實背景與跨境取證的情形不相同，刑事法上的類推適用應遵循“禁止不利于被告”原則。
3 小結
2018年第1次刑庭決議為包括兩岸司法互助在內的臺灣地區跨境取證的證據明確了應適用“向偵查輔助機關陳述的例外”，有利于臺灣地區審判體系統一適用“法律”。盡管2018年第1次刑庭決議出臺時間只有1年，其已被下級法院引用10次。值得注意的是，“最高法院決議”作為臺灣地區實務上廣泛運用的統一法律見解形式，其正當性一直存疑。在罪刑法定的刑事法原則下，“最高法院決議”是否可以對證據規則進行擴張或者類推適用也存在爭議。在臺灣地區“大法官解釋”制度下，“決議”和“判例”都是“合憲性審查”之標的。2018年第1次刑庭決議的存續及實際效果還有待長期檢驗。
對臺灣地區實務見解變遷的評析與展望（代結語）
綜上所述，臺灣地區“最高法院”通過“法官造法”填補了“刑事訴訟法”上跨境取證的證據能力規定的漏洞，為兩岸司法互助的有效開展提供了可能。而臺灣地區“最高法院”的2018年第1次刑庭決議則將認定兩岸司法互助取證證據能力的路徑確定為依照“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條。未來，兩岸司法機關跨境取證實務中，需要遵循臺灣地區“刑事訴訟法”第159-2條、第159-3條的見解，方能有效打擊犯罪，提高兩岸司法合作的質量。
除了政治因素，臺灣地區學理和司法體制發展同樣對兩岸司法互助取證的良性發展產生影響。盡管有學說支持臺灣地區“最高法院”提出有利于兩岸司法合作的見解，[4] 臺灣地區的教科書和學術研究對兩岸司法互助取證的證據能力認定路徑的看法以批判為主。以前文列舉的臺灣地區“最高法院”2012年度臺上字第900號刑事判決、2011年度臺上字第4813號刑事判決為例，兩個裁判圍繞兩岸司法互助取證的見解招致了大量的批判，[5]有些批判甚至來自較有影響力的教科書。[6]當然，從審判獨立的角度看，已經做成的裁判見解很難被推翻，而作為司法規則的2018年第1次刑庭決議則有可能面臨公法上的質疑。有文獻認為，證據能力受到“法律保留原則”的約束，證明力才是司法裁量的范圍，對“刑事訴訟法”的文本擴大解釋以納入被排除的證據類型的做法，正當性存疑。[7] 學界一般主張從“刑事訴訟法”相關條文的制度目的出發，以詰問權保障作為證據能力的實質審查標準。未來，如有當事人聲請“司法院大法官”審查2018年第1次刑庭決議，該決議如何通過法律保留、比例原則等公法原則的檢驗，尚待觀察。
2016年以來，臺灣地區開展新一輪“司法改革”，司法體制迎來重大變革。其中，“統一法律見解”制度已經被“法院組織法”草案所修正，“最高法院”將大幅縮減員額，過渡期內設立“大法庭”來統一見解?！按蠓ㄍァ痹O立后，是否會延續2018年第1次刑庭決議形成的見解？需要跟蹤觀察。此外，臺灣地區2018年通過的“憲法訴訟法”建立了“裁判憲法審查”制度，賦予“司法院大法官”直接審查“最高法院”裁判見解的權力。作為對“刑事訴訟法”的類推適用，臺灣地區“最高法院”裁判中的見解將直接受到詰問權保障的審視。從公法上詰問權保障的角度，探討兩岸司法互助取證的證據能力認定，是一個長期的課題。
注釋：
[1] 相關制度介紹參見唐豐鶴：《臺灣判例制度三論》，《臺灣研究》2014年第2期，第73-79頁；蔡金林：《臺灣地區法院“統一法律見解制度”改革研究》，2018年廈門大學臺灣研究院法律研究所碩士學位論文，第8-16頁；劉文戈：《論臺灣地區判決先例的查明及適用》，《臺灣研究集刊》2017第3期，第44-52頁。
[2] 參見臺灣地區“最高法院”2013年度“第13次刑事庭會議決議”。
[3] 臺灣地區“司法院釋字第582號解釋”。
[4] 例如，臺灣地區“最高法院”2012年度臺上字第900號刑事判決曾援引支持適用“特信性文書例外”的見解，參見林永謀：《刑事訴訟法釋論（改訂版）》（中冊），作者2010年12月自版，第112頁。
[5] 據不完全統計，持否定說的文獻包括李佳玟：《境外或跨境刑事案件中的境外證人供述證據：“最高法院”近十年來相關判決之評釋》，《臺大法學論叢》43卷2期（2014年6月），第489-548頁；蕭百麟：《經由司法互助取得證據之證據能力》，《刑事法雜志》58卷5期（2014年10月），第143-180頁；鄭銘仁：《從杜明雄兄弟強盜殺人案件談實行大陸證據之可行性——以供述證據為核心》，《刑事法雜志》58卷4期（2014年8月），第39-55頁。
[6] 參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），新學林出版股份有限公司2017年9月8版，第489-491，518-544頁。
[7] 參見林石猛：《被告以外之人未經具結之偵訊筆錄有無證據能力？──“最高法院”2013年度第13次刑事庭會議決議（一）“違憲”疑義之探討》，《月旦裁判時報》第73期（2018年7月），第51-60頁。作者對臺灣地區“最高法院”2013年度“第13次刑事庭會議決議”進行批判，并質疑了“2018年第1次刑庭決議”。
