2015-1-25 深圳
北京航空航天大學法學院 劉保玉
首先感謝前海管理局和我們藍?，F代法律服務中心的邀請，讓我們有機會在這里做一個交流和調研。
我們都知道，金融和擔保這兩個方面的法律問題在當今社會都有著迅猛的發展，出現了很多傳統的法律規定沒有解決或者規定不清的問題。它是一個不斷創新、改進、發展的領域，許多問題值得我們關注、討論，也需要我們的立法跟進金融市場發展的需要，作出相應的改進、完善。但是我們現在法律在理解適用上還有一些問題，對于一些新生的金融業的操作模式和擔保的模式如何來進行回應，爭議可能更大。因此，在北京市社會科學基金，我帶著課題組申報了這個項目。在這之前，通過對人民銀行和其他商業銀行的調研，以及參加最高法院的數個調研會議，對有些問題有些了解。還有一些問題，其實今天我們來交流的時候是沒有定論的，懸而未決的，我們也希望能夠更多的傾聽來自金融業實踐部門和法院、仲裁機構等前沿實務部門的聲音。大家可以討論遇到了什么問題，有哪些問題值得研究，值得討論，幫助我們更好地了解情況。主辦方邀請我們先做一個背景或者主題性的發言，我做了一些準備，主要就我們現行法律上對我們金融創新的相關規定做個說明。
一、物權法定原則與法定之外的擔保方式的矛盾與沖突
先看幾個法律條文?！段餀喾ā返谖鍡l規定了物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定。這里面講的是狹義的法律，沒有講行政法規和其他的規范文件。第六條規定物權必須公示的原則，不動產要登記，動產要交付，由這樣的公示才能產生物權變動的效果，才能取得對抗其他人的效力。這是物權法與合同法一個重要的差別。因為合同法的規則實行的是合同自由，而且合同的訂立和合同的效力也無所謂公示的問題。第八條規定的是特別法上的擔保物權。去年底我參加一個東亞的年會，給我布置的發言主題就是介紹中國大陸地區特別法上的擔保物權，我查了很多規定，發現幾乎沒有特別法律上的規定，只有部門規章、地方法規，乃至政策文件的規定，沒有法律行政法規的規定。實際上我們現在缺乏這方面的法律規定。第十五條是關于物權變動與債權合同效力的區分原則，學理上簡稱為區分原則。這條原則在實踐中具有重要的適用價值，它規范的重點在于要把合同的效力和物權的設立區分開來，合同是合同，物權是物權，物權不成立的不一定導致合同無效。也就是說我們所有的目前法律上沒有依據的創新的這種物的擔保形式，即使在審判事件中不被認可，但是合同的效力應該通常不會被否定，這是要特別注意的，后面還有很多地方會強調。第一百八十條規定，可以抵押的財產范圍，我們物權法作了列舉性的規定，這個規定比擔保法的規定有較大的拓展，尤其是第7項里面用的是一個開放性的條款，法律行政法規未禁止抵押的其他財產都可以抵押。這個規定看上去是很好的，也得到了學界、實務界的大力的推崇，但未必在實踐運用的情況就很好。因為主要是很多財產并沒有被法律行政法規禁止作為抵押財產，但是我們的現行法律和登記的規則里面并沒有為它設立相應的登記機構，這樣就導致事實上無法完成公示，所以這條開放性的規定，實際的運用效果并不太理想。一百八十條規定是不得抵押財產范圍，第六條用的是一個封閉性的規定，法律行政法規規定不得抵押的其他財產。那么按照這一個規定，我們現在稱之為“負面清單式”的規定，不得抵押的是哪些東西，是否意味著除此之外都是可以抵押的？這兩項規定相加起來是這個意思，但是執行起來依然有問題?？赡苡幸蓱]的是二百二十三條，可以質押的財產權利也做了列舉性規定，其中第7項規定的是法律行政法規規定可以處置的其他財產權利。與剛才我講的那個可以抵押的財產權利的條款有明顯的不同，那個是法律法規不禁止的都可以抵押，這個是法律行政法規規定可以處置的財產權利才可以處置，用的是一個封閉式的條款。那為什么兩個條款用了不同的表述，相對于擔保法的規定，可抵押財產范圍改變了，變成開放式的條款。而質押的條款卻沒有改變。那連立法機構、最高法院也沒有作出權威的解釋。下面是幾個條文的說明，剛才我提到的重點里面也談到了一些說明的問題，像第五條第一個問題規定的物權法定原則，這個沒有問題。我們知道物權法定原則幾乎是所有國家物權法上都堅守的一項原則。在資本主義早期的民法上貫徹物權法定原則，其中一個重要的原因是防止封建制度的復活，要維護資本主義的經濟體制，適應資本主義發展的需要。在我們中國的物權法上，規定物權法定原則，用我們現在的話說就是鞏固和發展社會主義經濟制度，按照我們國家所需要的那個類型模式來規定物權的種類。那么凡是與我們的國情和需要不相吻合的，我們立法就不規定。那么不規定的意思，按物權法定原則就是法律沒有明文規定的就不承認它是物權，就不承認它有對抗任何人的效力，它充其量可以有合同法上的效力，但是不承認有物權法上的效力。物權法定原則在物權法制訂過程中間有爭議，有否定說有物權限定原則。還有的甚至提出來像合同法一樣，改成物權自由原則。但是從立法傳統來講，我們最后還是規定了物權法定原則。值得注意的是，在物權法的草案五審稿、六審稿，上面的第5條的物權法律規定之后還有一句，叫法律未作規定但符合物權特征性質的權利視為物權。這是一個很大的開放性的規定，也就是把我們講的所謂準物權，具有物權性質，但是法律又沒有明定的那些類型，我們也可以把它當做物權，也讓它產生物權的絕對效應。但是在討論中爭議比較大，認為這個口子開得太大了，最后還是給刪掉了。那么這個就留下了我們今天爭議的主要點，就是法律上可以視為物權的這樣的規定到底是需要還是不需要。那么在解釋上，無論是比我們還要早的臺灣、日本、德國等國家和地區的法律上，包括我們中國物權法制訂過程都有一個，一方面物權法定原則還是要堅持的，另一方面是對這個原則可不可以做一個相對寬泛的解釋，或者在理解適用上不要搞成鐵板一塊，要有一個解釋的空間，或者從寬解釋，要不要把行政法規、司法解釋、部門規章、地方法規，乃至地方性規范文件這樣的內容里面有關物權的規定也把它看成是物權法定中的那個法的范圍，就是把這個法作廣義解釋，而不局限于由立法機關正式通過的國家的行為規范，這歷來是有爭議的。在本條文中注意的是，用的都是法律。然后在抵押權質權中可以抵押的財產范圍，不得抵押的財產范圍用的是法律，行政法規。盡管多了一個行政法規，但是沒有包括部門規章和地方法規，解釋依然是很窄的。這里面在理解上就有問題了，第一個就是法律的界定。那么物權法定原則當中的那個“法”可不可以把行政法規，地方性法規，部門規章，司法解釋和其他官方機構的規范性文件包含在內？我剛才提到，去年我參加東亞會議上提交中國大陸特別法上擔保物權，我發現在法律行政法規之外的其他規范性文件，法律位階比較低的那些規范性文件里面有相當多的特別規定，但是它沒有上升為法律文件，它的地位偏低。然后到了審判實踐中承認還是不承認，這一直是有爭議的問題。最高法院前年也在進行調研，也在征求意見，最后也沒有形成統一，至少在目前沒有形成一致的意見。
第二就是沒有任何法律規范性文件的所謂非典型的某物權如何對待。下面做的那個列舉，我們的調研材料里面做的列舉，其中有一些是有地方性規定的，有些沒有。最高法院主要在浙江、廣東等地方做了調研，發現金融實踐中出現了很多所謂的非典型擔保物權，開會的時候簡稱“非典”怎么對待。比如說提到了幾個方面，有店鋪租賃權抵押或者質押。他們調研中發現的是，在一個比如說物流中心，一個服裝批發市場，全國乃至世界的一個牛仔服集散地都從這個市場，百分之多少比例的都是從這個商場里面出的。然后在這個營業場所里面，我有一個2米的柜臺，這就是很稀缺的資源，因為它已經滿足不了其他人的需要了。最早進廠的你有一個兩尺見方的柜臺，然后這兒只擺樣品，來訂貨的到我的倉庫來訂貨，我這兒只擺樣品，到我這兒來談。然后最早進場的人可能一年的租金20萬，但是現在我要把它轉讓的話，那就不止20萬。然后現在我需要進貨我的現金流不夠，我可不可以拿我這2米見方的柜臺的租賃權作為擔保貸款？債權人相信這個東西有價值，將來拿這個抵債，我貸你50萬沒問題，他完全能賣到這個價。然后整個交易中心的物業或者大樓的管理部門，他們也允許對入場的客戶提供這樣的服務。然后登記就到我們的物業中心，到我們這個大樓的管理部門，我們給你登記。但是現在的問題是它不是法律規定的登記機構，你其實做了這個登記，法律上認不認。目前他們是靠內部的管理控制風險，然后債權人，尤其是債權銀行非常關心的問題是，假如發生哪一個客戶到期不能如期還上那50萬我們的借款，我們準備拍賣變賣他那個鋪面的租賃權，并且優先授權，如果還有其他代理人提出異議，發生的糾紛送到法院，你們法院支持不支持，認可不認可。最高法院調研之后，大家的認識也不一致，這個待會我做一個總體說明，這是一個。第二個是出租車營運資格質押。這個應該是在一二十年前我們就聽說過，杭州當時說是本市出租車的數量控制在1萬輛以內，早期從事這個業務呢，你拿到了這個營運證的，現在你如果要賣的話，一個出租車營運資格證可以賣到20萬以上，因為不再發展了，當然可能后來又發展了，當時我們知道，按我們基本的生活常識，我們就知道，一輛出租車買車本身的價值十來萬，他連車帶營運執照一并把這個車能賣五六十萬是沒問題的，那么其他的高于車輛本身的價值就是他那個營運資格帶來的。還有一個，我們都知道熱門線路的長途營運資格，比如說從深圳到廣州，從深圳到珠海的這個高速公路線路的大巴車的營運，那不是隨便去跑的，那得有機構批準你的。那么批了這個資格你就獲得這個營運，就有了這個資源。那這個東西很有含金量的，我拿這個擔保來獲得融資可不可以。接下來的問題是到哪里登記，可能是到長途運輸的管理部門，他給你辦登記。但是他實際上是各地自己設的登記機構，不是法律上規定的登記機構。那么一旦出現了糾紛，又是一個法院承認還是不承認。關于出租車這個問題，我覺得恐怕實踐操作上會有三個問題。一個是我拿出租車的車輛本身做質押或者做抵押，這是車，這個車價值15萬，好，我拿這個車本身，不含出租車的營運資格，將來你抵債還債的時候只能賣我的車，但是我的資格還是保留了。另一個最極端的是我車不抵押質押，我只抵押質押我的營運資格，出租牌照，這可不可以？第三個情況是我連車帶牌照一并抵押質押，這是不是要區分對待？僅僅拿車來抵押，作為動產來抵押質押，那是沒有問題的。那么如果是連帶著車帶營運資格一并抵押質押應該爭議也不大，因為至少用車抵押法律是允許的，我把那個營運資格依附于車輛，我一并辦也行。但是可能爭議最大的是我單獨拿那個營運資格來做擔保行不行。第三個還有爭議的是排污權抵押質押?，F在國際上講這個碳排放的問題，我們現在在國內法律上涉及到有排污權。當時我看到這個調研，因為對這個方面了解的不太多，我也覺得這好像是一個很稀奇古怪的問題。后來查了相關規定，我發現很多的地方性法規都允許了排污權交易。而且在發達國家，它已經是一個普遍現象了。我們現在有些地方搞的規定也是從美國等發達國家引進的制度，它有利于保護環境，充分發揮有限的排污資源的利用的高效。然后我省下來這個排污的配額，我可以交易。既然是地方性規定允許轉讓，允許交易，那自然依法律推理，自然應該允許抵押質押。但是依然涉及到的問題是，我們現在法律上沒有明文的規定。還有理財產品等等抵押和質押，很多都是沒有確定答案的這種創新模式。在前年我們開非典型擔保物權法律問題論證會的時候，十幾個專家學者，包括銀行部門，金融界的同志觀點都不一致。學界的同志也不一致，有的主張從寬解釋物權法定，有的主張從嚴解釋，有的甚至主張凡法律沒有依據的一律不予認可。目前最高法院正在擬定中的擔保物權的司法解釋，準備采用的規則是人民法院不予支持。當時通過合同創設法律行政法規沒有規定的新類型擔保物權，人民法院應該依據合同法的相關規定，認定合同的效力，就是合同可能是有效的。當然目前這個方案還不是最終稿，討論中還有不同的意見，最后會是什么樣子再說?？傊?，進行這樣的所謂的創新，但是法律沒有明文規定可以擔保，又沒有法定登記機構的，這樣的擔保的設立，在實踐中還是有風險的。那么如果按我本人的觀點，我主張從寬解釋。因為我們無論是物權的法定原則，還是物權的公示原則，都是為了維護交易的安全。只要不損害到國家的公共利益，不影響到他人的正當權力，能夠以一定的適當的方式來公示的，我覺得應該鼓勵和支持。法律應該成為社會經濟發展的推動力，而不應該成為一個障礙。尤其是金融實踐中大量產生，又被行業內廣泛認可的一些做法，立法和司法機關我傾向于應該采用積極的態度加以推動，我也會在這方面再做呼吁。
第六條講到了物權公示原則。物權公示在物權法中具有非常重要的意義，大致我們可以說無公示無物權。就是沒有公示的，原則上都不能認可是物權，否則對他人就是不公平的，就可能影響到交易的安全。但是問題在于我們的登記機構是不統一的，而且法律規定的登記機構又偏少。盡管現在大概有了幾十家了，但是依然有些財產沒有法律規定登記機構。那么是否存在法定之外的登記機構呢？比如說剛才提到的長途車輛營運管理處，比如說一個交易中心的物業管理機構，它那個登記認可不認可它具有公示的效力？這都是我們現行法上沒有解答的。第十五條提到的是講到區分原則，剛才我講這個相關規定里面已經提到了區分原則。當時定的那個創新的擔保模式的那個合同，只要不違反法律的強制性規定可以有效，但是能不能創收物權可能有爭論。而在過去，我們的擔保法及以前的其他相關法律，乃至擔保法的司法解釋里面都有一些錯誤的規定。比如說擔保法中曾有規定說抵押合同自代理抵押登記之日起生效。這就明顯的把合同的效力和抵押權的設立混為一談，這是錯誤的做法和表述。原因在于在我們1995年擔保法制訂的時候，我們的理論還沒搞清楚區分原則的問題，就像當時我們講到買賣合同和動產所有權的區分問題，包括不動產房屋的買賣。當時簽訂不動產房屋買賣合同未辦理房屋過戶登記的，買賣合同是否有效，曾經有過爭論，怎么也說不清。按交易的正常的進程來講，肯定是先訂立合同，然后再辦過戶登記。然后我們當時的法律就要求擬定房屋買賣合同必須辦理登記，辦完了過戶登記我才認可你買賣合同的效力。于是就有了合同訂立之后一方違約，認為我們還沒有辦登記，因此我們那個合同無效，當時就是糾纏不清。那么擔保法也出現了錯誤表述，包括第六十四條第2款，質押合同自質物移轉質權人占有時生效。這也是錯誤的，應該說質押合同自訂立時生效。而質權是自質物移轉給質權人占有時成立。這才是正確的理解和表述?，F在我們物權法都把這樣的錯誤的、不妥的表述修正了。一百八十條剛才提到是抵押財產的范圍問題。關于抵押財產范圍，現在最有爭議的問題是法律既未規定禁止也未明確允許，而且沒有給他規定法律登記機構的那些財產或者財產權利，客戶抵押，客戶質押，這是現在未明確的問題?？梢再|押的財產權利，我們可以當作一個問題來討論。
下面討論的問題是在法律行政法規之外的擔保物權或者物質擔保是否可以被認可。剛才提到我去年完成一個特別法上擔保物權，發現在我們的金融實踐中，在我們的經濟生活中確實大量存在著特別法擔保物權。特別法上對擔保物權問題有規定的，如果與物權法并不沖突，它屬于一個基本法跟特別法的關系，它是一樣的。比如說海商法里面規定有船舶抵押權，船舶留置權。而我們的物權法上也規定有抵押權、留置權。那海商法上規定沒有什么特殊性，所以它就不是特別法上另有特別規定的。而真要查到特別法上另有特別規定的非常難。我只找到一些司法解釋、地方法規、部門規章，乃至市級文件，乃至黨和國家的政策里面提到的。比如說我們的三中全會的公告里面講到家庭承包的農村土地承包經營權，可不可以抵押？在我們物權法適用了模糊的方案。明文規定允許抵押是以招標拍賣、公開協商方式取得的那個落實的其他方式承包，那個承包經營權可以抵押，家庭承包的沒規定。但是似乎官方的解釋是不允許拿家庭承包的土地承包經營權來抵押。但是在理論上一直有創新的做法，理論上有人主張，法沒有禁止的就應該可以，不能剝奪農民的這一項權利。在之前的一些地方文件，地方性的規定里面已經允許農村土地承包經營權作為抵押財產，只是它的限定條件比我們的普通財產抵押要嚴格一些。而我們的三中全會文件里面把農村土地承包經營權分為承包權和經營權兩項權利，承包權不能抵押，經營權可以抵押，實際上是變相解釋允許它抵押了。那么是我們的法律都沒有規定，而是我們的政策先規定了。由此我就想到按照我們中國的特殊情況，黨的政策都允許了，地方規定法規也有規定了，那么我想在這個問題上法院恐怕不會持否定態度，也只能認定有效。最近開幾次會，我聽到學界有一種意見，認為除了法律有明文限制不得的之外，只要是有價值可以變現的財產或者財產權利都應該允許作為擔保財產，我本人比較傾向于這種意見。
二、物權法中規定的新類型擔保物權的理解與適用。
第一個是關于動產不動抵押，又叫動產集合抵押的規定。主要體現在物權法一百八十一條、一百八十九條和一百九十六條。一百八十一條重點講到可以將現有的及將有的設備、原材料、半成品、產品抵押，這是范圍。主體目前是限于企業、個體工商戶、農業生產經營者這三類。一百八十九條規定了登記機構，然后規定了未經登記不得對抗第三人。這采用的是如其他普通動產抵押一樣，采用的登記對抗主義。然后一百八十一條的規定應該說是必不可少的、很重要的，就是第二款，依照一百八十一條的規定，進行動產不動抵押的不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買售人。因為它是不動的，列為抵押財產清單中的那些財產是可以進行流轉的，只要是正常交易，對方支付了合理對價，那是可以的，這是浮動的特點所在。一百九十條規定抵押財產范圍自什么時間確定，在擬定中的擔保物權司法解釋特別注意解釋了一個正常經營活動，什么叫正常經營活動中已支付的合理對價的買售人？他講的是主要包括但不限于以誠實信用原則為基礎的使用、買賣、租賃、互益、設定負擔、清償債務、分配盈余以及其他以繼續營業為目的的交利。然后支付合理價款，他講的是抵押財產的買受人支付全部價款75%以上的，也就是四分之三的，法院就可以認為支付了物權法一百八十九條規定的那個合理價款。對于動產浮動抵押，我從金融部門到最高法院的調研了解到了信息，這個在物權法制訂過程中，我參加了三次由人民銀行、世界銀行中國辦事處他們召集的相關的專題會議，會議的主要精神就是推動物權法制訂過程中充分考慮到金融業發展的需要，其中一個就是要規定浮動抵押。也就是說這個條款是我們立法機關回應了金融界的需求而做的一個過去沒有的新的規定。當然在世界范圍內這不新，但是在我們中國以前是沒有的，做了一個新規定。在物權法通過之后，人民銀行還開了一個類似于慶祝會的會議，我也參加了。當時講的是我們人民銀行主導的幾項重要規定在物權法中都得到了體現，我們獲得了很大的勝利。浮動抵押是一個，最高額抵押質押是一個，還有一個是擔保物權實現程序簡化，可以直接申請執行，有幾項規定都獲得了法律的認可。但是最近幾年據我聽到金融部門講，這一條浮動抵押規定是規定了，但是金融機構實際上很少采用。銀行業不太喜歡用浮動抵押，因為他覺得還是不太安全，監管的難度太大，花費的精力太多，不好用。那么這個規定呢，或者這個浮動抵押的規定在誠信度比較高的社會它比較好用，在我們中國，我們說我們還不是成熟的市場經濟社會，無論是在金融業，還是在其他的行業，整體的誠信度還很有待提高，所以法律做了一個規定就會有人來規避法律的規定，就會導致一個在國外運轉的很好，在我們國家看上去也很美的東西，在實際應用中就走了調，就變了味的。所以據我所知，銀行目前不太喜歡用浮動抵押。我不知道各位在你們的業務中是否存在同樣的問題。除了監管上的問題之外，在浮動抵押適用中可能還有一個問題，就是財產可以正常流轉，正常流轉會獲得相應的對價，我獲得的對價可以是實物，可以是金錢。那么它又回到抵押人手中之后，是不是自動加入到了抵押財產制度。原來那個浮動抵押面臨登記的抵押財產清單不是這樣的，有些財產出去了，又換了別的財產回來了，要不要加入到那個清單中？那個抵押登記要不要實時更換？這是我們現在沒有協調好的。還有，法律上規定是已經支付了合理對價的買售人，如果是我把成品、半成品賣出去了，對方尚未付款，我們約定的價款是公平合理的，這算不算正常經營活動呢。買售人既然尚未付款，對抵押人轉讓而言就是一個債權，或者說按我們物權法的規定可以說應收帳款的一種，那么這個應收帳款可不可以加入到原來的抵押財產之中，這也是一個問題。我覺得正常交易中尚未付款的，不影響買售人取得財產的所有權。但是現在問題是我們法律上規定應收帳款只是可以質押的財產權利，沒規定它是可以抵押的財產。所以就導致當浮動抵押運行過程中，抵押財產的進出，財產形態的變換就會導致法律上的擔保模式也在不斷的變換，而我們的法律規定在這方面沒有跟上。
關于最高額抵押，物權法做了比擔保法又進一步有所完善的規定，同時又補充規定了最高額質押。這個大家都認為當然應該是這樣。你既然允許最高額抵押，自然會有最高額質押，因為質押的財產的價值并不一定都小。比如說大概30年前我們聽說過廣東的那個健力寶商標，那個商標當時估價，現在我不知道那個商標還用不用了，當時就估計2個億，如果我拿這2個億的商標使用權來做質押擔保，那我可能貸款金額會很高，可能目前還有一些商標權還要高。既然一個商標權就能價值幾個億，他用來做最高額質押，那是完全沒有問題的。所以最高額抵押的相關規定完全可以擴張到最高額質押，這是沒問題的。運轉過程中我還沒有發現有明顯的爭議問題，以前有，現在似乎在司法實踐中我沒有聽到有非常難解的問題，如果大家有什么問題，我們待會討論的時候再說。
關于應收帳款質押，這個應收帳款本來應該是一個會計學上的概念，在我們物權法上沿用了這個概念。在物權法制訂的時候，法工委召集的論證會，我參加就是應收帳款質押要不要規定，如果要規定應該如何規定。與會的多數同志都認為應該規定，只是在具體表述上有所不同。當時會議上依我的觀點，第一是贊同應收帳款債權作為質押標的。第二，我還建議更寬一些，你就叫債權質就完了。債權質押傳統都有，國外也有，我們叫債權質，就是相當于應收帳款就可以把它當做普通債權。但是最后沒有用這個概念，以至于到現在普通債權可不可以用作質押擔保，我們現在只規定了應收帳款，沒有用債權質這個概念，我個人傾向于作統一解釋。因為在我們的應收帳款質押登記辦法，也就是人民銀行總行那個征信中心制訂的登記辦法里面，對這個應收帳款包括的權力的范圍實際上是已經很寬泛了，我個人主張還可以再寬泛。只要是其他登記機構無法登記的都可以由應收帳款質押登記機構去辦登記。而實際上據我所知，人民銀行也有這個想法，甚至有可能將來作為應收帳款質押登記機構，他把所有的其他機構不想要辦登記的都到我這兒來辦登記，把它做大做強，它的優勢在于它有金融機構的聯網，查詢很方便。他完全可以做成全部電子的，通過網絡查詢的，而其他的登記機構還不一定做得到。而在發達國家，比如說美國、北美，乃至他們說的印度、南非都大量適用了電子登記，而我們現在還沒有完全做到。但是我們現在是電子登記和書面登記同時進行，所以我的方案還是進一步擴張應收帳款質押的范圍。就像過去我們說流氓罪是一個口袋罪，其他罪名說不清的都給你放到流氓罪，現在把它取消了。而我們的應收帳款倒可以作為一個口袋，凡是其他類別說不清楚的，我都給你放到應收帳款質押里面去。實際上還是回應了剛才我的觀點，凡是法律沒有明文禁止的，又有財產價值可以變現的權利，你都應該允許它可以作為擔保的標的。
第四個小問題是關于所謂的商事留置權。物權法關于留置權的規定比擔保法和擔保法解釋有些變化。這里面有幾個重要的表述，一個是債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產。但是與擔保法的規定所不同的是，擔保法規定是債權人按照合同約定占有的債務人動產。也就是按擔保法，我們留置權發生的前提基礎是特定的合同關系，也就是保管、運輸、承攬、行紀，大概這么四類，可能還有信托，五類合同關系，以此為基礎，債務人必須先把一定的財產交給債權人保管、運輸、加工、授權他進行控制，然后債權人占有了債務人動產。因為提供服務、勞務而發生的債權得不到清償的時候，債權人自然可以留置相應的標的物，并從里面的相應價值里面優先收償，這個很好用，不需要依賴其他擔保手段，它是一個法定擔保方式，只要符合條件，當然發生，不需要合同約定，除非當事人約定排除，這樣很有效。但是我們過去的規定存在一個重大的不足是留置一種看上去很好的擔保方式，但僅適用于那五種特定的合同關系，除此之外的其他合同里面沒有留置的問題，它的適用范圍太窄。于是在物權法里面刪掉了按照合同的約定占有債務人的動產，只要是合法占有債務人的動產，就有權對該財產優先受償。第二百一十三條的規定是，債權人留置的動產應該與債權屬于同一法律關系。也就是只要是基于同一法律關系合法占有的債務人的動產都可以留置。這個在理解適用上就是除了剛才前面我們講那五種合同關系里面，當然債務人會有留置權發生，沒問題。除此之外還會涉及到在其他債務關系里面也會有留置。比如不當得利，乃至侵權行為都可能會有留置權的發生。我們大致說這個侵權行為怎么發生留置的問題呢？過去沒有，現在講我們時常見到新聞報道，什么某人開車把加油當做剎車了，一腳沖到了門口一個店鋪里面去了，把人家的店鋪給人撞爛了，車沖到里面去了，可能還傷到人了。你的車不是處于別人的控制當中嗎，就像我們的會議室，誰開個車撞進來了，破壞了我們的財產，造成了人員傷亡，那現在他的車要開走，問我們的管理機構說啥都別說，先把車留在這兒，哪怕保護現場，你車也先留在這兒。哪怕你的車有所損壞，如果是一個高級車，有所損壞的車我要拍賣變賣，它還能賣不少錢呢。我能不能留置，留置現場，應該可以吧。再有人開個玩笑說樓下居民區幾個小孩踢足球，一個孩子一個大腳把球踢到三樓，把我家玻璃打碎了，球踢到我屋里去了，不是說價值大小，就說這個足球我可不可以先留置啊。不能人家來要，我還得還他。說玻璃讓誰賠，沒人賠，小孩跑了，球當然可以留著，它是造成侵害的財產或者是工具，應該會有留置權。還有不當得利，不當得利的發生大概是99%都是因為利益受損失人自己的疏忽或者過錯導致的，導致對方得利。比如說我開車到你那里，交了錢到你那里提貨，你的倉儲人員負責給我裝貨，結果多裝了，你拉回去了。你點好了，我拉走了，拉走了以后你跟我說多拉了一件，我應該返還，我不當得利。我說返還可以，但是問題是我那個往返的運輸費用是不是該你承擔，如果你不承擔，對不起，我可以拒絕返還，甚至我可以把標的物拍賣變賣來扣除因為你給我多裝了一臺機器設備，導致我的運費增加了，我花去的費用我受償完，其他的賠給你，都是有可能的。因此我們物權法上不再限定是合同關系，只要是正常的債務關系，債權人占有了債務人動產，不是你搶來的，奪來的，都可能有留置權的發生，擴張了它的適用范圍，這個是值得贊同的。但是現在在理解和適用中有幾個問題，一個是什么是債務人的動產和有沒有留置權的善意取得問題。留置權的善意取得問題出現在擔保法解釋108條，該條規定債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以按照擔保法的規定行使留置權。也就是因這個債務人給你送交的財產，但是不是債務人所有，也沒有處分權的，你給它實施了保管、運輸、承攬、加工等等行為，能不能留置。按擔保法解釋的規定，如果你不知道是債務人的可以留置，如果你知道了就不能留置。這條規定被人們解釋為所謂的留置權的善意取得。因為我們知道，在物權法規定之前，我們法律上沒有關于善意取得的一般規定，擔保法解釋里面有抵押權、質權、留置權的善意取得，前兩個規定沒有問題，但是這個留置權的善意取得就有了爭議。第一百零八條這個規定也被人們說成是留置權的善意取得，而現在按照我們物權法第一百零六條第三款的規定，當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。那么這個其他物權被人們理解為包括用意物權和擔保物權，而留置權又是擔保物權，當然可以善意取得。被很多人一致地作這么一個解釋。最近我來的路上剛剛看到北京一個教授寫一篇文章，留置權善意取得解釋論，我當時在機場給他發一個短信，我說回頭我跟你商榷一下，我不贊同你的觀點。他的觀點的理論基礎說，他認為留置權應該是可以善意取得的，但是學界、實務界還有人持否定態度，說包括有的法院判決不支持，他認為論證，從國外的立法規定，從體系解釋等等認為留置權可以善意取得。我說我的觀點是留置權在符合法定條件時當然發生，無所謂善意不善意的問題。比如說我們很常見的，我給他發短信就是，你借別人的一輛車，臨時外出辦事，結果路上出現了刮擦，你開到了汽車修配廠給人修，修完車了，比如說8千塊錢修理費，你現在沒帶錢，你能不能開走這個車。修配廠老板說你看看行駛證不是我的，我借別人的車，我現在不交錢，你也不能留置。我告訴你這不是我的車了吧，所以你就不能留置，啥時候交錢再說，反正車我得先開走，可以嗎？如果你跟老板是熟悉的，是朋友，那免費都可以。但是人家不知道，開修配廠的就是掙錢的，你走了之后我找誰要錢呢？那對不起，我得留置。那再簡單的，你借一把雨傘弄壞了，到那個修傘店花幾塊錢修傘，一摸口袋一分錢也沒帶，你要拿走，那修傘匠允許不允許??？換做你是修傘匠，你是汽修廠的老板，你會覺得我不管是誰的，是你送來的車吧，是你送來讓我修的吧，我給你修好了吧，我是合理的維修費用，我還給你換了配件，花了8千或者8萬，乃至18萬，80萬，修好了你不付錢就要把車弄走，我以后找誰要債。法律規定我付出了這樣的勞動，我有留置權。你說這不是我的，但是是你送來的。甭管是誰，得有人給我付了費才能拿走。我說按你的觀點是不是可以留置，他也無法辯駁，他說贊同你的觀點。我說我一直認為司法解釋這條規定是沒有考慮現實生活中基本的生活常理。符合法律規定條件我當然留置了，跟是不是債務人的財產無關。因此我覺得對立法上表述說“債務人的動產”可以從寬解釋，解釋為債務人所有的、債務人有處分權的，或者債務人送交運輸保管加工的都是債務人的動產。
另一個爭議的問題是同意法律關系和牽連關系。這個一百三十一條里面講的是所謂的商事留置權，普通留置權債權留置動產應該與債權屬于同一法律關系，這個“同一”應該理解為是“同一個”法律關系，而不能寬泛解釋為“同一類”。但是企業之間留置的除外，也就是企業之間留置的不受同一法律關系的限制。而過去我們擔保法解釋里面用的是牽連關系的表述，也就是債權人對動產的占有與債權的發生有牽連關系，那就是你送的物，我給你保管了，我給你運輸了，我給你加工成成品了，都是因為我占有的這個物而發生的債權，當然是有牽連關系的，當然能留置。我們現在已不用牽連關系的概念，用了同一法律關系的概念。目前沒有人提出明顯的不妥，不過據我所知，國外乃至我們臺灣地區更多用的是牽連關系的表述?，F在還有一個理解適用的問題，我知道曾經有過爭議的案例是在山東一個沿海城市，發生的爭議，我們放在物權法之前和之后來看，結果就不一樣。那個是一個水產加工企業，與附近的一個水產冷藏廠，兩家常年有業務往來。就是我的水產品經常到你那存儲冷凍去保管。經年累月拖欠了不少的保管費用，沒有清結，這是以前的債務，因保管發生的。好，現在這個水產品企業又有一批毛蝦放在那個冷藏廠，幫他去冷凍保管。這一次當然也發生保管費，然后那個水產企業跟日本客商簽訂了一個供應蝦仁的合同，多少噸，這個水產企業講我有一批毛蝦存在那，這批蝦已經完成了合同的80%，我再收購一些鮮蝦加工，這個合同順利就行了。沒問題，跟日商簽訂了合同，而且規定了很高的違約責任。然后就到了冷藏廠要提這批毛蝦加工。冷藏廠講不能拖欠了，現在得給我結保管費。說結，好，這一次多少錢，這一次5萬塊錢，說行，這一次給你。然后說不行，你以前還欠我30萬呢，一塊結了，不能再拖了，這邊說以前的是以前的，這批是這一批的，我們先結了這一批的，那邊說不行，一塊結，否則我就不放貨。這邊以前企業規模不是很大，以前的幾十萬結算之后，他流動資金就有一定困難，然后就認為按照我們當時的法律規定，有牽連關系，就是我以前拖欠你的保管費跟這一批蝦仁有沒有牽連關系，沒關系，那是以前的別的貨物，這一批和你的債權沒有關系，應該是不能留置的，所以水產企業就告他非法扣押財產，導致我損失，跟外商違約，我又賠了人家違約金，現在都找你賠償。說按當時的擔保法上的規定，應該認為這個冷藏廠構成侵權，非法扣留別人的財產，導致損失，這是沒問題。也就是他以前欠你的保管費跟這一批毛蝦，這一批財產的標地物沒牽連關系，不能留置。好，按現在物權法二百三十一條的規定，企業之間留置的除外，不受同一法律關系限制。當時我曾經問過幾個比我影響大的，比我還權威的學者，問是不是這樣理解，按我這個例子，按物權法的規定，現在來看我就可以留置。企業之間不受同一法律關系限制，你以前拖欠我的債務，我也可以就這批貨留置要求收償。他們都說對，應該是這么理解的。但是我說條文本身似乎這樣理解是符合立法精神的，但是這樣的理解和解釋在應用中會不會出現問題，我覺得出現了很大的問題。一個是我們知道留置權的發生，個體民眾之間的留置是無所謂的事，你一輛自行車、摩托車、汽車壞了，到修理廠修完不給錢，留置了，那跟整個經濟社會發展關系不大，而且也不是經常發生的。最常見發生的還是搞經營的，經營的最多的就是企業，個體之間反而不常見。好，現在本來是一個但書是作為例外規定的，反而成為了因為留置權大多發生在企業之間，那么這個但書做的特別規定留置權反而成了實踐中最常適用的，也就是本來是作為特殊規定的，現在它反而成了一般規定了。這是不是本末倒置？第二，如果企業之間留置的發生不受同一法律關系的限制，是不是反而不利于經濟交往的正常進行。那就是很可能意味著我只要跟某一個客戶之間，我對他有債務關系，我就不敢把我的東西交由他控制，一旦他控制，他就可以給我留置，他就可以新帳老帳一塊算，那我就不敢跟他再交往了，會不會有這樣的顧慮，我想可能會有。而國外法律的表述跟我們也不一樣，所以我想可能這個口子開得太大了一些，不如改為法律另有規定的除外，然后對這個法律可以做一些寬泛的解釋，包括大家公認的行業規則，包括一些國際公約都在內。
三、銀行保證金擔保的問題。
這是最高法院和銀行業之間做過一個調研，形成一個課題，也找金融業的朋友們做了一個座談，但是里面還有爭議問題。一個是保證金的性質，盡管有不同的理解，但是大家比較一致的看法是它是一種特殊的動產質押。保證金是金錢，金錢是動產，是特殊動產。既然貨幣、金錢作為特殊動產的話，那么以保證金而設立這種擔保應該類別上界定為是特殊動產質押，這個盡管可能還有不同意見，但是爭議不太大。第二個是保證金帳戶怎么設立。在金融界知道，它是開辟所謂特戶，像抗震救災帳戶，工會的財務帳戶，軍事機構的帳戶，保證金帳戶都是屬于所謂的特戶，保證金帳戶是特戶的之一。這個到底怎么開，我們開過一次座談會，我也問過銀行界的同志們，似乎沒說清楚。后來我大致問到的情況，相當于我們電腦，我設一個欄目就是了，說這是保證金，設一個窗口，建一個文件夾，這個文件夾的到底保證金，我們管理上就是這么管理的。我說你開一個保證金帳戶需要什么管理機構特別批準嗎？應該不用。那我具體也不知道，因為銀行業同志也沒跟我說清楚，因為似乎是很容易的，沒有什么嚴格的，但是它有的時候把保證金不存在特戶里面，他存到企業的普通戶里面。我就問他為什么，開一個保證金戶很難嗎？他說也不難。我說不難你為什么存到保證金戶里面啊，那就是問題了。接下來說，保證金的所有權歸屬于誰呢，是歸屬于接受保證金的銀行，還是歸屬于保證金的存款人、支付人？這個涉及到貨幣所有權的流轉規則問題，我們普通的貨幣，當你把它存到銀行之后，它的所有權應該是移轉給銀行。存款人，無論是個人還是企業，對銀行享有的是債權。盡管我們在觀念上可以說我有錢，我有50萬，在哪兒呢？在銀行，那是我的錢，我拿著我的存款的憑證，我隨時可以支取。因為我們在中國，尤其是國有銀行，它的信譽非常高，恐怕還很難出現說你申請到銀行支取，他不給你錢的時候。但是不排除一旦發生了嚴重的金融危機，涉及到擠兌，可能銀行的資金臨時調配不過來，可能就要晚兌現幾天。然后中小銀行就有可能會發生破產。然后我們設想，假如一個商業銀行破產的話，那么客戶存在銀行的錢是有取得權呢，還是要申請破產債權。那我們想想國外的巴林銀行破產案，客戶的錢是取回嗎？只能是申報破產債權。我們原則上也是這樣，但是我們的商業銀行法里面只是規定了對個人的存款優先予以保護，優先清償，但是并不是說你可以直接取回，跟那個東西借給別人，他破產了，你拿回來不是一回事，那個所有權是移轉的。而保證金，既然是一個質押，我們知道動產質押，你把質押物交給債權人占有，標的物的所有人移轉不移轉？按傳統規則應該是不移轉，然后保證金帳戶那個錢原本應該是支付保證金的客戶不能動用，那是一個封閉的，不能動用，銀行也不能動用，只是相當于說給它凍結起來。當擔保的事情過去之后退還給你。目前是凍結狀態。但是我們調研中發現的問題是存到銀行的保證金所有權不移轉，有沒有利息啊。我了解的情況，多數銀行講有利息，因為我說了，既然所有權不移轉，那就意味著銀行不能隨便動用。既然不能動用，這筆保證金就不能帶來效益，那你還要給他付利息，這是不是你們吃虧了。然后涉及到的問題是一家銀行的保證金可能幾個億，幾十個億，如果都閑置了是個浪費。真正需要動用的，發生風險要動用保證金的大概不超過十分之三。我只要是保底，保證金戶里面的錢，我這個行里面有100個億，我最多動用50個億，另50個億不能動。所以我如果不動，這些資金全閑置。然后我動了，留下那個所謂的風險控制部分可以的。因為我不能全動用，所以我給他利息要低，這是一點。第二，說現在金融機構幾乎都要付點利息，你給人存的保證金帳戶，不給他任何利息的話，那客戶不找你開保證金了，不跟你這個銀行打交道了。所以金融業是在競爭當中，大家都得給點利息，這個我個人覺得是糾正了我以前的一個純理論的想法，認為保證金應該是凍結的，誰也不能動?，F在銀行可以動，但是不全動，然后部分付利息，我覺得這個做法是有它的合理性的，否則會導致大量的資金閑置，然后銀行這個做法既沒有損害顧客的利益，也沒有損害國家金融安全的利益，這個應該是允許的。然后接下來出現問題，第六個，存入企業普通帳戶的保證金是否被認可。在金融實踐，法院處理的案子里面就涉及到了，一個企業是交了保證金，合同，什么開信用證的保證金等等，合同都齊全，但是那個錢存哪呢？存到企業的普通戶里面。比如說其中500萬是保證金，我們對企業的帳戶，我們最低的凍結資金是500萬，500萬以上可以自由流轉，500萬以內的不能動，那是保證金。然后法院就說既然是客戶的資金，你為什么不存到保證金帳戶，你存到普通戶里。然后銀行也沒說出什么特別理由，我們內部操作員操作不當，或者說我們覺得沒什么，但是我們的合同材料都齊全，那500萬確實是保證金。法院講，你沒有特定化，物權要公示，你這個保證金帳戶的特殊性公示的方法就是放到那個特戶里面，我們才認你公示了。你放在企業的普通戶，我們不認為你公示了，所以我不認為那是你們的保證金，你們的合同是你們的合同，法院不認，其他人可以執行，債權人也沒有什么優先受償權，別人可以來扣發。所以我想到為什么銀行會把保證金存到客戶的普通戶里面，我覺得是想規避法律。只要存在普通戶里的錢，他的所有權應該是移轉的，銀行可以任意調配的，任意使用的，他可以按其他資金一樣對待。然后所有到銀行的錢都是不特定的，他只有一個資金池，我保證多少多少，沒有說你的500萬還是你的500萬，他都是化作一個整體來用的。所以他說500萬不動用，這是無法給他清晰準確的界定的。所以他放在普通戶導致的后果是銀行可以全部動用，我只付給你少量的利息，銀行是掙這個差額，所以不是他們操作的失誤，也不是不經意，我認為是在這兒，這是規避法律的。如果出現這種情況，法院可以不認可，你沒有按照法院的要求公示。接下來還有一個問題，一個保證金帳戶可否存入數筆保證金。某一個企業和我的銀行經常有業務往來，他做了好幾筆保證金都是在我這兒開，我給他開了一個保證金戶，里面實際上存了三筆保證金。然后某一個業務順利了結了，好，那500萬你可以順利退回去了。剩下還有兩筆在這兒還在凍著，做完一筆退回一筆，然后他可能還做第四筆，他的保證金又加進來了。然后審判實踐中涉及到爭議的是，有法院認為保證金里面的資金應該是固定的，不能流動的，這是特定的?，F在它是流動的，它就不特定，因此不符合物權公示原則，我法院就不認可，我認為你金融，銀行你涉嫌規避法律，我不認可你那是保證金，銀行不能扣發，不能凍結，不認可。然后他們調研中也提到這個問題，我說我認為這個應該沒問題，就像普通動產質押，你給我交了動產質押，我得找地方存起來，我找個倉庫，我存了你這個質物，我這個倉庫還有很大的空間，別人又交來這個質物，我可不可以也存在這個倉庫啊。你只要移轉占有了，以適當的方式公示了，你也是放到保證金戶里面了，而且跟合同可以一一對應，我認為這個不影響保證金的特定性，應該允許一個保證金戶里面存入數筆保證金。了結一個業務他當然可以退出一筆，新進一個業務他可以再放進來，這個如果沒有其他涉嫌違規違法的，應該承認。
下面幾個問題我就點到為止。一個是關于獨立擔保，擔保法第五條規定，擔保法解釋有相關規定，物權法第一百七十二條也有規定，也就是擔保合同的效力不受主合同效力的影響。我們經?？吹浇鹑诮缬玫暮贤潜緭闊o條件的、不可撤銷的擔保之類的。無論主合同是否有效，本擔保設定的擔保責任不能免除。這樣的擔保在學界里面叫做所謂的效力的獨立擔保，獨立擔保以獨立保函為典型，那么在擔保物權里面也不能完全排除，但是不多。我們知道保函在國內業務可以有，更多的是用在涉外業務。最高法院2010還是2011曾經出來一個對比信用證的司法解釋，里面肯定按照國際通行的做法，允許獨立擔保。然后最高法院目前已經起草了幾年，目前還沒公布，就是關于見索即付獨立保函問題司法解釋。里面都涉及到一個問題，不受主合同效力的擔保，無論是物權擔保還是保證擔保，在國內擔保業務中是否可以被承認？有不少的爭議，目前最高法院的態度是國內的獨立擔保條款無效，不承認。你主合同無效的擔保還是無效，主合同有效的，你所謂獨立擔保條款無效，擔保合同你還按規定該怎么承擔就怎么承擔，這個有爭議?？峙履壳案淖兊目赡苄圆淮?，大概主要是顧慮防止引發金融欺詐，引發道德風險。也就是債權人、債務人挖了坑，讓保證人無條件、不可撤銷的都承擔責任，在我們國家還不敢開口子。
第二個是所有權人抵押權?？赡軐崉战绮簧偻緦@個問題不太了解，包括理論界不研究擔保的問題也不太了解。包括我們學校的學生，我布置他寫這個選題，也有答辯老師說所有權人抵押，自己的東西給自己設立抵押權，干嘛用？其實我們是有規定的，一個是擔保法解釋第七十七條規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬于一人時，該財產的所有權人可以去抵押權對抗順序在后的抵押權。也就是債務人跟債權人之間有債權債務關系，有抵押擔保。后來比如說債權人跟債務人兩家企業合并了，他歸屬于一人了，這個時候抵押權債權有沒有了，你一家的債權就不算了，那抵押有沒有了，原則上沒有了，但是那個擔保財產還有一個后續的抵押權。如果說那個債權抵押權都沒了，他原來就重復抵押，他可能是一部分?，F在你第一順序抵押權如果沒了，他一下獲得了期望之外的全部的有限受償，這個對兼并企業來講是不公平的，所以我可以拿我這個抵押權對抗你這個，你原來是重復的，好，只有不重復的部分你有優先受償的可能，重復的部分沒有優先受償，這個規定應該是肯定的。
第二個是融資租賃中的所有權抵押權。這是2014年最高法院融資租賃糾紛的所有解釋第九條里面的規定。這條規定也是很有一個前提的，之前大家討論這個問題，融資租賃是我們從國外引進的一個很好的制度，盡管在國外它也是擦著法律的一個空隙，鉆法律的一個空子，后來被承認了，它不僅僅是我們物權法、擔保法、合同法里面的規則，而且據我所知，好像在稅務上也有影響，就是用融資租賃業務對企業，對各方來講，它的稅務處理上很有利。美國人發明這個東西開始也是為了避稅，后來被普遍用到立法上也不得不承認了，我們也是這樣。在我們的融資租賃業務，我們最高法院和融資租賃公司遇到一個很大的問題，尤其是融資租賃中的出租人，我花了錢從國外，從別人那買了一個機器設備，一個流水線供給你先使用了，以租金的方式分期給我錢。但是你標的物要先交付給承租人使用，遇到后面的問題是承租人支付了第一筆錢，拿到貨物之后，后面的租金不僅不付了，還把這批貨賣了，賣的錢也不給你。然后你找他討債，說沒錢，還不起。錢哪去了？還別的債了，炒股了，反正現在債權人講那個所有權是我的，他現在是無權注冊的第三人，第三人善意取得了，我就拿不到錢，他的錢也不給我。我的操作模式里面，我出租人，也就是所有權人的利益怎么保障？然后說那你登記啊，登記融資租賃權，我們沒有這個權利名稱，不符合物權法定，你也沒有登記機構，所以沒法登記。曾經有過若干的方案，出租人的權益保障是我可以授權出租人，把我租給你的財產，你反過來給我設一個抵押權，來保證我的租金債權的優先受償，保證我出租人的權利，這也是一個所有權人抵押權。因為在租賃當中，所有權沒轉移呢，為了保證你的租金債權或者保障你部分租金的標的物不能由別人取得，你給我抵押回來，我說這也是一個所有權抵押權。如果我們純粹的卡在過去那個理論上的構造，就是怎么會設計這么一個規則，你現在講這不是很好嗎？這是一個。另一個，我覺得這個規則很好，然后這個規則還可以推廣使用，推廣使用到保留所有權買賣。保留所有權買賣，如果我們沒有別的招數的話，我們會發現它也不安全，也就是我把不動產原則上就不保留，我不給你過戶登記，還是我名下，自然還是我的財產，動產我交付你使用了，但是我保留所有權，直到你的價款全部付清，所有權才移轉，那我們這個保留怎么公示，別人怎么知道，我曾經仲裁過一個案子：申請人把一臺挖掘機以保留所有權的方式賣給被申請人，結果那個人只付了三分之一的錢以后就拿去使用了，把挖掘機賣給了第三人，賣的錢也不還給申請人，現在申請人找被申請人要錢，被申請人說東西是我違約了，你愛怎么判怎么判，但是我沒錢還。然后挖掘機，第三人善意取得了，說挖掘機屬于機器設備，不是車輛，跟登記沒關系，所以我保留的所有權現在是這么沒保障，怎么辦？我說如果一定要按我們現在的規則來做的話，我說只能說你就別保留所有權了，你直接把所有權移轉給他，他沒付錢，你讓他抵押給你，給你登記一個動產抵押是沒問題的，我們法律有規定。你別保留所有權，你保留反而不安全，你直接移轉，然后抵押回來?，F在我們如果仿照融資租賃司法解釋第九條的規定，那就可以保留所有權人，我也設一個所有權人抵押權，一我保留所有權，二我可以把已經交付給你先行占有使用的東西，你再給我設一個抵押權，擔保價值的清償，這樣雙重就更安全一些，至少說按照融資租賃司法解釋第九條的規定精神是完全沒有問題的。還有抵押權附隨債權移轉，這個在我們的現行法律上是有規定的。債權轉讓的抵押權隨機轉讓，現在實踐中發生的問題，理論上沒有明確的回應，法律也明文規定的是，已經登記的抵押權附隨主債權移轉的時候，是不是必須辦移轉登記，如果沒辦怎么對待？已經發生的例子是債權轉讓得通知債務人，抵押權隨即轉讓，但是沒有把抵押權的登記更換到新的債權人名下，然后新的債權人當債務到期不能清償，以提供相關材料主張實現抵押權，變賣抵押財產的時候，抵押人提出抗拒，沒人跟我說，我不認。送到法院，法院說你辦沒辦移轉登記？沒辦。沒辦你憑什么主張？然后涉及到的問題，一是你現在能不能主張？二是你這個抵押權還有沒有了？甚至可能出現一種情況說，有人認為抵押權沒辦移轉，抵押權消滅，我說這個恐怕太過分了。抵押權沒有辦理移轉登記或者沒有通知你，好，我現在通知你行不行，不管他，我沒有辦移轉登記有沒有損害到國家利益、社會利益、他人的正當權益啊。因為那個抵押財產原本就負擔著那筆債權，這個債權總額是沒有變化的，無論債權人是誰，對抵押人而言沒有給他增加任何別的負擔，對其他人也沒有增加什么不安全的因素，所以我覺得不以辦理移轉登記為必要。目前我們只有司法解釋在涉及到國有資產包轉讓的時候提到可以不登記，但是普通的債權轉讓里面是不是辦移轉登記還不明確。
還有一個目前我也遇到的是很有爭議的，原來沒有關注，就是抵押權、權利質權登記的那個擔保范圍。曾經有上海一個律師經過朋友介紹說請教我一個問題，在上海以及江浙一帶，大量地方登記機構辦的抵押權登記，那個抵押金，擔保債權金額主債權300萬，利息違約金實現抵押權的費用沒寫，就寫登記的主債權數額。我說怎么能這樣啊，他說登記機關就是這么弄的，它的欄目就是債權金額，就只能寫主債權金額。我說要求呢，要求登記機構也不給你寫。前不久，我在北仲仲裁了一個系列案件，擔保公司擔保的，然后由債務人提供反擔保，房屋抵押反擔保，然后登記的債權金額也是本金，主債權數額。遇到這種情況，現在司法實踐遇到的問題是，有的法院支持利息、違約金、實踐抵押金的費用都可以有限受償。有的只說你登記這300萬，僅就300萬本金優先受償，別的你沒有優先權。優先權發生的問題，我看到他們提到的他項抵押權登記證書確實就是這么一個欄目，然后就涉及到一個理解。擔保合同約定的是有利息，違約金，損害賠償金在內，但是登記欄目上沒有，這是一。第二，我們物權法，擔保法上都規定當事人對擔保的范圍沒有約定或者約定不清楚的那些項目全是擔保的范圍。但是現在只因為你登記機構的原因，或者因為你那個登記證書設計的原因導致只登記的主債權數額，然后法律上你只能就那個主債權金額優先受償，這是很不合適的，也是沒有道理的。至于說為什么只登記本金，我后來考慮到并了解到的原因大致是當辦理抵押登記的時候，只有主債權的數額是確定的。利息還沒發生呢，他還可能遲延履行，遲延利息是多少，違約金是多少都不確定的，我現在沒有辦法給你填準確數字，沒法登記，所以就只有主債權數額可以登記。我說那我們的登記證書可不可以這么改呢，我覺得這么改了以后就沒問題了。但是在目前實踐中怎么辦，我建議只要當時的擔保合同里面有約定，而且那個辦理抵押登記的時候，那個抵押合同是要交給你登記機構審查，作為登記簿的材料之一的，那上面有就應該支持，否則就很難得出合理的解釋了。
