石靜霞：數字經濟背景下的WTO電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題

在信息科技全面重塑世界經濟的21世紀，互聯網、云計算、3D打印、區塊鏈及人工智能等數字化技術廣泛應用，對全球貿易格局產生重要影響。以互聯網為傳輸媒介、以數據跨境流動為交換手段、以電子支付為結算方式成為貿易新常態。中小微企業能夠便捷從事國際貿易，包括我國在內的一些發展中國家在電子商務/數字貿易領域發展迅速。 經濟數字化需要貿易規則的變革更新，以更好適應并促進各國經濟的快速發展。

由于數字經濟本身的超強變化性和所處經濟發展階段的不同，目前WTO各成員對“電子商務”和“數字貿易”概念理解和術語選擇有所不同。傳統上，“電子商務”通常指基于互聯網平臺進行的跨境貨物貿易及相關服務提供，其核心在于貨物貿易。我國《電子商務法》對“電子商務”的概念界定反映了這種理解。 “數字貿易”則側重于通過數字化方式傳輸內容及服務，其核心在于數據流動，多為美國近年來所采用。WTO采用“電子商務”一詞，并將其定義為“通過電子方式實現生產、分配、營銷、 銷售或交付商品與服務”， 但諸邊談判中多數成員的議案并未對“電子商務”和“數字貿易”概念進行嚴格區分，而是同時涵蓋利用平臺的跨境貨物銷售和數字化內容及服務的跨境傳輸。 換言之，WTO電子商務諸邊談判的“電子商務”范圍比我國立法對“電子商務”的界定要寬很多。鑒于筆者討論的主題為WTO談判，如無特別說明，也將不在嚴格層面上區分“電子商務”和“數字貿易”的范圍。

（一）WTO規制電子商務的現行框架及不足

WTO現行規則主要形成于20世紀80年代末和90年代初的烏拉圭回合談判，當時電子商務的發展還處于早期階段。涉及電子商務的重要協定為《服務貿易總協定》（General Agreement on Trade in Services, 下稱GATS）。GATS將“服務貿易”界定為通過跨境提供（模式一）、境外消費（模式二）、商業存在（模式三）和自然人存在（模式四）四種方式提供服務。這四種模式與電子商務均有關系，其中尤以第一種居多。WTO成員在GATS項下的義務體現于其所作的《具體承諾表》，多數承諾表包括了涉及電子商務的服務業，如計算機和相關服務和電信服務等。已有的案件裁決表明，GATS并不區分服務遞送的技術手段。WTO成員如未進行明確排除，則其所作的具體承諾延伸至通過電子方式提供的服務，典型體現于“美國-博彩案”和“中國-出版物和視聽產品案”的裁決。 除GATS外，WTO其他協定也與電子商務有不同程度的關聯，包括《貨物貿易總協定》（GATT）、《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）等?！禩RIPS協定》同樣體現了技術中立的特點，對知識產權的保護延伸至在線數字內容。因此從總體上看，通過電子商務和數字方式進行的貿易受WTO規則約束。但由于談判時技術發展的階段限制，WTO現行框架在電子商務規制上存在明顯滯后的情形，在產品分類、市場準入、數據流動及貿易便利化等諸多方面存在不足。這種現狀不能適應數字經濟的發展需求，亟需通過成員談判形成新的規則。

（二）WTO框架下的電子商務議題：從多邊討論到諸邊談判

電子商務在WTO框架下并非新議題。1998年WTO第二屆部長級會議即通過“全球電子商務宣言”，對電子傳輸延征關稅，或稱電子傳輸免關稅。1998年9月，WTO總理事會通過“電子商務工作計劃”，進一步列出成員在不同理事會需要討論的問題。但由于WTO自成立以來的首輪多邊談判“多哈發展回合”整體缺乏進展，關于電子商務議題的多邊討論亦未產出實際成果。

與多邊討論缺乏進展相比，近年來各WTO成員在區域貿易協定（Regional Trade Agreements，下稱RTAs）中開始重視并強化電子商務/數字貿易的規則制定。除不少RTAs包含“電子商務”專門章節外， 2018年達成，作為《北美自由貿易協定》（NAFTA）升級版的《美國-墨西哥-加拿大協定》（U.S.-Mexico-Canada Agreement，下稱《美墨加協定》或USMCA）更首次設置“數字貿易”專章。但眾多RTAs在包容性貿易理念、具體規則及爭議解決和執行等多方面存在各種局限。在各成員努力尋求恢復和重振WTO談判功能的各項選擇中，諸邊方式成為嘗試途徑。這種方式區別于所有成員協商一致的多邊談判傳統，由具有共同意愿的部分成員先行談判達成某一領域協定，并通過逐步對其他成員開放形成新規則。目前已涉及的談判領域包括環境產品、投資便利化、邊境碳稅調整和電子商務等。如果諸邊談判過多，可能會造成WTO制度碎片化和對整體談判功能喪失的擔心，因此需要考慮諸邊和多邊方式的協調。有學者主張探索開放式諸邊談判模式，可在電子商務領域先行先試，以形成WTO框架下的多邊與諸邊共存，并通過臨界數量的開放式諸邊模式推動WTO回歸多邊模式。

2017年12月，71個WTO成員在WTO第十一屆部長級會議上發布《關于電子商務的聯合聲明》，啟動WTO框架下“與貿易相關的電子商務議題”的談判探索工作。2019年1月25日，包括中美歐等成員在內、代表世界貿易90%份額的76個WTO成員簽署《關于電子商務的聯合聲明》，啟動WTO電子商務諸邊談判。自2019年3月談判正式啟動以來，WTO成員已提交了30多份議案，內容廣泛涉及電子商務的傳統問題和數字貿易新規則，其中不少成員提出了具體條文建議。2020年1月24日瑞士達沃斯小型部長會議上，WTO總干事阿澤維多再次呼吁談判成員繼續保持談判的包容性和開放性，并利用第十二屆部長級會議召開之機產出實質性成果，而非止步于盤點談判進展或規劃談判路線圖等。

WTO成員對電子商務諸邊談判雖有一些共識，但在具體關注點方面存在明顯差異，反映其在電子商務發展不同階段的利益訴求。本部分提煉中美歐等重要成員的提案特點和主要關注，為下文分析具體爭議問題奠定必要的背景和基礎。

（一）美國提案：全面倡導“數字貿易”新規則

與其對WTO爭端解決上訴機構的不滿和破壞形成對比，美國是WTO電子商務諸邊談判的積極推動者，主張“全面且富有雄心”的高標準貿易規則能夠確保開放公平和競爭的全球數字經濟，降低數字貿易障礙。2019年4月，美國提交的《數字貿易協定》建議案文以“數字貿易”概念取代“電子商務”，大部分內容超出現有WTO協定范圍，且包含了清晰明確的義務和規則，顯示出美國推動制定高標準和更開放數字貿易規則的目標。美國之前已在若干RTAs中多次談判并制訂出有關電子商務/數字貿易的詳細規則，特別是美國推動談判后又退出的《跨太平洋伙伴關系協定》（美國退出后協議名稱改為《全面漸進的跨太平洋伙伴關系協定》，Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement，下稱“CPTPP”）和USMCA等?；诿绹鴮底仲Q易的高度關注和在該領域的已有基礎，其提案對WTO電子商務諸邊談判的議題設定和未來走向具有關鍵影響。

（二）歐盟提案：高標準貿易規則和嚴格隱私保護

歐盟的談判目標在于達成高標準的規則和承諾，增加規制可預見性并改善市場準入條件，其提案內容與美國有諸多重合。除了電子商務外，歐盟還特別強調了關于進一步開放電信服務的規則和承諾，提案主體內容分為三部分：WTO電子商務諸邊談判建議案文，既包括電子商務領域的傳統規則和貿易便利化規定，也涵蓋數據跨境流動等前沿性問題；關于修訂《WTO電信服務參考文件》的建議；要求更開放的市場準入，包括加入WTO《信息技術協定》及擴圍協定、對計算機服務和電信服務進一步開放等。與此同時，歐盟堅持網絡環境下的高標準隱私規則，明確任何關于數據跨境流動等承諾均不可優先于隱私保護，并將其作為基本權利。此外，歐盟援引保護文化多樣性理由，繼續不對視聽服務進行承諾。

（三）中國提案：改善跨境電子商務的貿易環境

我國分別于2019年4月23日、5月9日和9月23日進行三次提案。與美歐提案相比，我國四月提案的內容偏原則性和聲明性，無具體條文建議，但體現了我國主張的談判目標、原則、方向和重點等。提案強調電子商務諸邊談判應和WTO多邊討論相互補充，有助于支持多邊貿易體制，重振WTO談判功能。與美歐相比，我國建議設置合理的談判程度和目標，基于WTO現存協議和框架，集中于通過互聯網進行的跨境貨物貿易及相關支付和物流服務，同時注意服務貿易數字化趨勢。我國建議的談判問題和領域包括：澄清“與貿易相關的電子商務”的含義及未來規則的適用范圍、建立合理的電子商務交易環境、創造安全信任的電子商務市場環境等。對于數字貿易新規則，我國認為數據流動和存儲及數字產品待遇等問題涉及每個成員的核心利益，但鑒于這些問題的復雜性和敏感性，成員應進行更多討論。五月提案包括常規議題，如電子認證、電子合同、垃圾郵件、國內規制、一般和安全例外、透明度、電商規則和現有WTO規則關系等綜合性議題。

9月提案內容則主要涉及對信息通信技術產品的非歧視待遇，包括要求WTO成員應給予其他成員的企業和與電子商務相關的網絡設備和產品非歧視待遇、不能排除或限制ICT產品或設備的供應，除非根據合法公共政策目標進行充分調查，且不應阻止公共電信網絡或服務提供者選擇對其網絡和服務的支持技術以及與該技術關聯的網絡設備和產品，不應阻礙與電子商務相關的網絡設備和產品的供應鏈，特別是那些基于長期商業合作的供應鏈。這是談判中唯一涉及此方面內容的成員提案，與我國華為產品和5G技術在美國受到的不公平待遇直接相關。

（四）其他重要成員提案

日本、加拿大、澳大利亞和新加坡等成員也提交了具體議案。日本提案內容未公開，但從相關報道及其之前提交的探索性文件看，其建議案文與美國提案大部分接近。加拿大的第一份提案集中于消費者和隱私保護，這對構建可信任數字貿易環境至關重要。第二份提案關于具體條文建議，包括17條內容，涵蓋電子商務的傳統問題和數字貿易新規則，基本體現了CPTPP和USMCA相關規定。新加坡提案既涉及電子商務的傳統問題，也涉及數字貿易新規則，內容包括激活電子商務、公開性和電子商務以及信任和電子商務三個方面。新加坡提案較美國條文相對軟化，對WTO成員監管數字貿易環境提供了政策空間，值得我國研究和借鑒。澳大利亞提案內容相對簡單，強調電子商務貿易便利化并建議吸取RTAs經驗等方面。巴西在發展中國家中提案積極，先后單獨及聯合提交三個議案，內容涉及市場準入、電子商務貿易便利化及部分數字貿易新規則，并對著作權保護、公平競爭、監管環境及合作等問題給予特別關注。

從上述主要成員的提案看，WTO電子商務諸邊談判中目前爭議較小的問題主要是電子商務領域的傳統規則，包括承認電子合同、電子簽名、電子發票及電子認證的有效性、保護在線消費者免受欺詐性或欺騙性的商業行為、禁止垃圾電子信息等。這些內容早在聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）《電子商務示范法》中就有規定。不少WTO成員在其國內法或簽訂的RTAs中對此亦有要求。在該類問題上成員存在較高程度的共識。

談判的核心爭議主要在于各成員對數字貿易新規則的立場與態度，中美歐等主要成員的關注和訴求有明顯區別。美國提案側重于數字信息的跨境自由流動及對軟件源代碼和算法的保護。歐盟支持數據流動和禁止本地化措施，但關于個人數據和信息保護的案文規則與美國強調的信息自由流動有沖突。我國目前重點仍在發展以互聯網為平臺的跨境貨物貿易，數字產品尚處于起步階段，對數字貿易新規則的接受存疑。因美國對華為公司采取的多項歧視性待遇，我國借談判之機要求對“與電子商務相關的”ICT產品和設備給予平等市場準入機會?？梢姵齻鹘y規則外，我國與美歐的談判關注重合度較低。有觀點認為，美歐中分別代表了數字經濟時代的自由主義者、監管主義者和重商主義者。就中美而言，美國關注主要在于“數字”層面的規則，因此用“數字貿易”一詞，我國則更關注“貿易”層面的內容，仍用“電子商務”術語。這是因為各方數字經濟發展的不同階段及監管歷史和理念差異等因素所致。

鑒于WTO電子商務諸邊談判中美歐等主要成員的作用和立場對于談判前景至關重要，筆者接著針對談判中最具爭議的三個問題，分析主要成員的提案規定及我國的立場選擇。

對數據的搜集、處理、控制和使用是數字經濟的命脈，數據跨境流動更是數字貿易不可或缺的重要條件。在數字經濟條件下，物聯網、云計算、人工智能等新技術和新業務的提供，離不開網絡的全球互聯和數據的跨境流動。不僅跨國公司的日常運營在很大程度上依賴于數據流動，中小微企業亦因數據流動而成為跨境運營的“微型跨國公司”。各國基于網絡安全、隱私保護和產業競爭等多方面考慮，對數據如何使用和流動規定的措施差異很大。與此密切相關的是數據本地化要求，包括要求計算設施和數據存儲的本地化。發達成員將限制數據跨境流動和本地化要求作為重要的數字貿易壁壘，發展中成員則提出“數據國家主義”理由實施此類措施。其中涉及的利益復雜性、價值認同差異性及國家間信任缺乏，使得數據流動和本地化要求成為WTO電子商務諸邊談判中的核心爭議之一。

（一）成員提案中的數據跨境流動和本地化要求條款

作為全球互聯網和數字技術最發達的美國，實現數據跨境自由流動對其經濟具有重要促進作用，限制流動和本地化措施則是美國近年來關注的重要數字貿易壁壘。美國提案中的“通過電子方式進行的跨境信息轉移”條款從標題到內容完全移植了USMCA的規定。作為一般原則，美國主張成員不應禁止或限制企業或個人為商業目的通過電子方式進行信息（含個人信息）的跨境轉移。注意該條款規定了“合法公共政策目標”的例外情形，即成員為了達到合法公共政策目標，可以采取或維持措施對信息轉移進行限制或禁止，但要求措施不以武斷或不合理的方式實施，不構成對貿易的偽裝限制，且措施對信息跨境轉移所施加的限制未超過達到目標所需的必要限度。

美國提案禁止數據本地化要求，規定不應要求企業或個人使用本國境內的計算設施或將計算設施位于本國境內作為在該國從事業務的條件。與數據跨境流動條款不同，美國提案對禁止數據本地化沒有規定例外情形，只是針對金融業的數據存儲進行了特別規定。如果成員金融監管機構可以立即、直接、完全及持續獲取“涵蓋金融服務提供者”使用的境外金融服務計算設施所處理或存儲的信息，則不應要求提供者的金融服務計算設施本地化。但如果金融監管機構無法獲取這樣的信息，則可要求涵蓋金融服務提供者將其計算設施本地化，但在做出本地化要求前應盡可能給予提供者合理救濟機會。該條款表明美國承認WTO成員的金融監管機構獲取金融服務提供者信息的重要性。這對于金融監管而言非常必要，因此需要消除監管機構獲取該類信息的障礙。要求數據跨境流動和限制本地化體現了美國試圖通過WTO談判打破數據壁壘以維護其產業競爭優勢的意圖，針對金融業計算設施本地化的特殊規定，其反映了敏感重要行業的監管要求。加拿大提案同樣以USMCA為基準，差別在于對禁止本地化要求也允許成員以合法公共政策目標規定例外。新加坡和巴西提案基本沿襲CPTPP的規定，與美國、加拿大提案實質內容相同，但承認成員在數據流動方面的監管要求。

歐盟提案中的“跨境數據流動”條款禁止成員通過四種方式限制跨境數據流動，包括要求使用本國計算設施處理數據，要求數據存儲和處理本地化、禁止在其他成員境內存儲或處理數據以及將使用本國計算設施或數據本地化作為允許數據流動的條件等。例外情形是成員可采取自認為合適的措施確保個人數據或隱私不受侵犯。我國提案主張數據流動應以安全為前提。同時因該問題的敏感性，建議各成員進行更多探索性工作。外界對此解讀為我國在WTO電子商務諸邊談判中將不對跨境數據流動和禁止本地化措施進行承諾。

（二）對我國在數據跨境流動和本地化要求談判立場上的建議

1.我國對于數據跨境流動規則制訂的總體考慮

從國內法層面看，我國目前對數據跨境流動有明確限制，并規定了數據本地化要求。例如，《網絡安全法》規定關鍵信息基礎設施數據出境前應進行安全評估?！蛾P鍵信息基礎設施安全保護條例（征求意見稿）》對“關鍵信息基礎設施”進行界定，重申個人信息和重要數據的本地存儲和出境評估要求?！秱€人信息出境安全評估辦法》《數據安全管理辦法》和《網絡安全審查辦法》（均為2019年征求意見稿）則進一步細化了安全評估要求。其他法律法規在數據本地化方面也有明確規定。除非修改這些規定，否則我國在談判中對于數據跨境流動和禁止本地化進行承諾存在國內法障礙。

盡管目前存在上述國內法要求，但在WTO電子商務諸邊談判中，如何在數據安全和貿易增長中實現平衡，直接關系我國對數據的國際治理能力和規則話語權。我國不宜回避數據流動問題，而應借談判構建符合多數成員利益的數據跨境流動規則。究竟允許數據自由流動還是加強數據本地化，應結合數據經濟條件下數據流動的重要性、目前主要成員的提案建議和我國實際情況，考慮以下幾個層面：首先，作為數字經濟第二大國和跨境電子商務最大市場，我國在保障數據流動方面存在重要利益，應積極參與數字貿易新規則的制定。其次，在WTO談判中，我國對數據流動和本地化問題的基本談判立場是在保障國家安全的前提下，服務于網絡強國的戰略目標和數字經濟發展的客觀需要。隨著我國互聯網企業逐漸“走出去”，對于限制數據跨境流動和要求本地化產生的經濟成本應有適當的前瞻性思維和考慮。再次，隨著數字貿易與“一帶一路”建設的結合，“一帶一路”投資正從傳統基礎設施項目拓寬至貿易和互聯網等數據密集型行業，雙邊和區域的數據流動持續增長。對“電子絲綢之路”建設的重視也要求我國重新審視和思考對數據跨境流動的規制問題。

2.基于對數據的分級管理，允許合理有序的跨境流動

客觀上看，未來在以云服務為核心的數據競爭中，數據跨境流動與本地化措施在一定程度上將同時存在。我國應允許該數據能夠流動，并根據發展需要確定本地化范疇。因此，合理的數據跨境流動規則應秉承適度性和必要性原則，合理尋求貿易、安全與發展的價值平衡。以此檢視我國目前的數據跨境流動政策，將數據出境安全評估作為單一的合規機制，在現實中難以適應海量數據的跨境流動需求和數字經濟發展的客觀需要。我國在談判中可主張對不同類別數據設立寬嚴不同的流動標準，并根據數據安全屬性構建梯度性跨境體系。其中，以國家安全關切為核心的重要敏感數據應作為跨境流動的限制重點。同時建議各成員有權確定“重要敏感數據”的內涵和范圍，基于對數據的分級管理允許合理有序的跨境流動。這種方法既可廓清限制流動的數據范圍，亦能保持對數據流動的可知可控。對于數據本地化的要求和限制也可遵循這一思路，設立符合我國國情和發展需要的特殊或重要行業的數據本地化標準。

3.合理設計國家安全例外情形

一般而言，限制跨境數據流動的考慮包括保護隱私、國家安全以及發展本國數字密集型產業等。比如因發展本國數字產業限制數據流動，則會引起貿易保護主義的詬病。在WTO電子商務諸邊談判中，目前對于數據跨境流動的例外和限制情形主要體現為以美國提案為代表的“合法公共政策目標”和歐盟的隱私保護需要。兩者的制度設計在提案中有所區別。美國是“原則加例外”的制度設計，即原則上對數據跨境流動不作限制，除非因合法公共政策的目的需要。盡管“合法公共政策目標”的含義較廣，甚至可涵蓋隱私保護在內，但例外措施的實施還需符合“必要性及合比例”等要求。這表明美國型數據跨境流動規則的強義務性。巴西提案規定了類似于GATS的一般例外和重要安全利益例外條款，可適用于跨境信息轉移。根據WTO的法理和實踐，用例外情形來正當化限制數據流動措施會比較困難。歐盟提案中的個人數據和隱私保護與跨境數據流動條款并列，并非作為例外條款。這樣的安排意味著成員采取的限制數據流動措施只要符合該條規定即可，無須按照例外情形對待，從而給成員留下更充足的政策空間。

因此，雖從表面看美歐提案均支持跨境數據流動，但在實踐中的落地運用可能會有較大差別，歐盟提案有更多空間限制流動，這種規制思路值得我國借鑒?？缇硵祿鲃蛹由蠑祿钠脚_化集中、智能化處理使貿易和安全問題緊密聯系在一起。但目前主要經濟體對于貿易訴求和安全訴求的取舍各有側重，較難通過安全例外方式加以解決。我國可借鑒歐盟提案，單獨列出保護國家安全的條款，既可強調我國對國家安全的關切，也可利用國家安全概念的廣泛性為我國在必要時限制數據跨境流動留下充分余地。

雖然這看來是技術領域的問題，但由于數字經濟的發展，對軟件源代碼和算法領域的一些監管要求與貿易法產生沖突。諸如國家安全、技術發展、產業競爭、知識產權保護、人工智能算法可解釋性和透明度要求等不同層面的監管考慮，導致在軟件源代碼和算法領域協調貿易規則上的困難。WTO電子商務諸邊談判中的另一核心爭議即涉及對軟件源代碼和算法的待遇規制，即是否允許強制披露、轉讓或獲取源代碼及公開算法。

（一）有關軟件源代碼披露與算法公開的技術背景及爭論

軟件源代碼指以程序設計語言（如BASIC，JAVA，C語言等）編寫的人類可讀語句和聲明組合，通過編譯程序轉換為目標代碼（二進制形式）后可被計算機讀取和執行。源代碼是構成計算機軟件的要素或模塊，類似于軟件制作的“菜譜”。在通俗意義上而言，軟件源代碼類似于可口可樂配方。算法是指一種有限指令的序列，作為計算機解決特定問題的明確詳細步驟，通常用于計算和數據處理。

計算機軟件有閉源軟件（也稱專有軟件）和開源軟件之分。閉源軟件的源代碼只有軟件開發者可獲取，以計算機可執行的二進制文件發行，包括買方在內的其他人不能復制、修改、改進或二次銷售該軟件。開源軟件的組織架構與閉源軟件不同，除了開發者之外，其他人可自由獲取源代碼從而修改或改進軟件。開源軟件在一定程度上被視為公共產品，開發者不享有知識產權保護。盡管開源軟件也存在公共產品特有的一些問題，比如“免費搭車”等，但軟件發展實踐表明其模式具有可持續性。要求源代碼開放的理由包括：首先，源代碼開放提供了軟件合作開發平臺，有利于培養軟件開發者和IT從業者的技術能力，對于促進軟件發展具有重要意義。其次，在安全方面，目前網絡互連無所不在，不僅關鍵設備，而且手機和路由器等日常產品也含有越來越多的軟件程序。獲取源代碼有利于監管部門迅速發現并消除安全隱患和系統脆弱問題。相反，源代碼封閉導致在軟件更新維護等方面對開發者持續付費，雖然保護了權利人利益，但造成軟件使用者對開發者的技術依賴，侵蝕發展中國家刺激自主研發軟件的發展空間，并限制政府在國家安全、防止欺詐及保護消費者利益等政策方面的靈活性。反對源代碼開放者則指出，要求源代碼開放侵犯知識產權，使國內產業獲得不公平競爭優勢，也不利于政府實現在網絡安全和其他領域的政策目標。為了激勵開發者持續創新，保證公平市場競爭環境，應禁止將源代碼轉讓作為市場準入的前提條件。

在算法治理方面，各國目前仍處于探索階段。對算法的監管和待遇引起公眾對可解釋AI決策權利、知識產權保護及貿易規則等方面的沖突。知識產權保護和市場競爭考慮促使美國軟件技術業推動在貿易規則中禁止對算法的強制公開。算法透明度支持者則擔心貿易規則受產業裹挾，在獲得AI決策的解釋等方面創造新的障礙。因此，主要由產業界決定貿易協定中的算法規制引起商業利益優于算法規制其他價值維度的擔心。這方面的沖突也體現在WTO電子商務諸邊談判中成員對于算法公開的不同主張。

（二）主要成員提案中的源代碼與算法條款

《TRIPS協定》第10條規定，計算機程序，無論是源代碼還是目標代碼，應作為文字作品受版權保護。但版權只保護作品的表達形式而不保護開發者的思想，且一些國家對于軟件版權保護要求提供源代碼和算法進行登記。比如將軟件源代碼和算法視為專利，則受保護的前提是需要公開。因此，有觀點認為目前貿易協定對于源代碼和算法的保護存在不足。發達國家將源代碼和算法視為應受知識產權保護的商業秘密，認為公開源代碼和算法的要求抑制軟件行業創新，因此在保護源代碼名義下，試圖通過貿易規則，阻止其他國家要求披露軟件源代碼和算法的做法。在WTO電子商務諸邊談判中，美國和加拿大提案完全移植USMCA數字貿易章節關于源代碼和算法的相關規定。歐盟提案的源代碼條款未包括算法，但整個條款內容更為復雜。主要成員提案中的源代碼和算法條款基本包括三方面內容：

首先，原則上禁止強制要求披露源代碼和算法。比如美國、加拿大、歐盟、新加坡等提案規定，一成員不可將其他成員的個人或企業轉讓或允許接入其擁有的軟件源代碼，或該源代碼表示的算法作為在其境內進口、分銷、銷售或使用該軟件或含有該軟件產品的條件。日本認為應禁止強制披露重要信息，這包括源代碼和算法在內的商業秘密。

其次，允許強制源代碼披露的情形。美、加提案規定成員監管機構或司法部門可以為特定調查、審查、檢查、執行行為或司法程序目的，要求公開源代碼或算法。歐盟列舉了允許強制披露源代碼的三種情形，包括法院、行政庭或競爭管理機構對違反競爭法裁定的救濟、保護和執行知識產權以及為保護國家重要安全利益所必要的采購信息等。此外，歐盟建議成員在認證程序中所采用或維持的措施可適用GATS一般例外、安全例外和金融服務附件第2段所包含的例外。新加坡提案的源代碼條款將軟件限于大眾市場軟件或包含該軟件的產品，不包括那些用于關鍵基礎設施的軟件，也不包括商業合同執行中的源代碼披露。這表明新加坡主張對于關鍵基礎設施的軟件可以強制要求披露源代碼。權利人在商業談判基礎上進行的源代碼自愿轉讓或授權獲取不受約束。此外，成員可要求對源代碼進行修改，如果修改是為了使該軟件遵守與本協定一致的法律或法規所必要的。

再次，強制披露源代碼的影響。美加提案規定，如果權利人主張其軟件源代碼為商業秘密，則披露并不影響這種地位。新加坡提案明確，披露源代碼不影響與專利申請或授予專利相關的要求，包括司法機關有關專利爭議的裁決。

我國提案目前未涉及源代碼和算法規制。發展中國家（地區）成員（包括巴西在內）的提案目前也未包括這方面的內容。這表明與數據跨境流動與本地化要求相比，發達國家（地區）成員主張的源代碼和算法條款目前被發展中國家（地區）成員接受的程度更低一些。

（三）我國對于源代碼和算法規制的談判立場選擇

目前我國并沒有法律法規明確要求外國公司披露軟件源代碼和算法。但隨著《網絡安全法》的頒布實施，我國在構筑網絡安全標準體系的過程中，在不同層面上涉及網絡產品與服務的安全審查、網絡關鍵設施的認證評估、安全可控的產品和服務要求、關鍵信息基礎設施的網絡安全保護及加密等方面，可能部分涉及對源代碼或算法的披露要求。例如，關鍵網絡設備或產品是否達到“安全可控”的標準需經過指定機構認證，在認證過程中的某些材料提交要求有可能涉及披露源代碼。中國銀行業監督管理委員會于2014年9月發布的《應用安全可控信息技術指導意見》，盡管只是我國政府加強銀行業網絡安全的措施之一，卻引起美、歐公司擔心向我國銀行出售電腦設備需提交源代碼。美國《2019財年國防授權方案》更借保障網絡安全、降低信息技術產品供應鏈風險之名，禁止國防部使用那些允許特定外國政府審查其源代碼的公司的軟件，并要求國防部長在2020年初列出外國政府名單?？梢灶A見我國將是被列入該名單的首要對象。

在此背景下，不難理解在WTO電子商務諸邊談判中，對源代碼和算法的規制成為中美歐等主要成員的核心爭議和談判焦點。我國需對此全面關注并作好談判應對。首先，在談判態度上，鑒于源代碼和算法規制是美、歐發達成員的主要訴求之一，我國完全回避對該問題的討論并不可取。其次，在談判立場選擇上，筆者建議基于安全可控和開放創新并重的原則主張我國對源代碼和算法的規制。一方面，須將自主可控作為我國網絡安全的必然要求，在核心技術上擺脫對外國的依賴；另一方面，鑒于網絡信息產業的天然特點，堅持軟件源代碼和算法領域的開放創新?；谶@一思路設計我國對于源代碼和算法規制的談判立場，可考慮幾方面內容：第一，鼓勵和促進對于開源軟件的使用以及權利人基于談判進行的源代碼自愿轉讓或授權獲取，特別是在政府采購等交易中；第二，原則上不將披露、轉讓或授權獲取源代碼作為其他成員個人或企業進入我國產品或服務市場的條件；第三，考慮我國對網絡安全等特別關切因素，列出允許強制公開源代碼的特殊情形，如保留在關鍵信息基礎設施等領域的披露要求、允許為監管機構或司法部門的特別調查、執行行為以及與國家安全相關的披露等；第四，支持歐盟建議，對網絡信息安全產品的認證措施適用GATS一般例外、安全例外和金融服務附件第2段所包含的審慎例外。這對于確保我國信息安全產品強制認證制度（China Compulsory Certification, CCC）的實施具有關鍵意義。這幾個方面考慮到源代碼開放的利弊權衡和利益博弈，對權利人原則上不要求強制披露，但對使用開源軟件和權利人的自主開放持鼓勵態度。同時，基于我國對網絡安全等重要關切，精準設計允許強制披露源代碼和算法的特殊情形，并確保我國對信息安全產品的強制認證措施有合適例外予以保障。

隨著電子商務/數字貿易的規模迅速擴大，稅收問題亦成為WTO電子商務諸邊談判中的焦點之一，同時涉及關稅和國內稅的征收。對于關稅而言，爭議主要在于是否繼續延長甚至永久化對“電子傳輸”免關稅。在國內稅方面，近期美國和法國圍繞數字服務稅征收的爭議凸顯數字經濟對傳統稅制的挑戰及國際稅制協調的困難。兩個問題的聯系在于，即使支持免關稅及延期的成員也可能尋求對數字產品征收數字稅等國內稅。WTO雖非討論國際稅制的主要平臺，但因關稅及國內稅與貿易的密切關系，各成員方在談判中必然涉及對與電子商務相關的稅收問題的規制協調。

（一）電子傳輸的免關稅及延期

1.免關稅及延期問題：從共識到爭論

1998年WTO成員在《電子商務工作計劃》中明確了對電子傳輸延遲征收關稅，即電子傳輸的免關稅承諾。其后WTO部長級會議多次對該承諾延期。因第十二屆部長級會議召開時間推遲，由WTO總理事會決議將免關稅延至2020年6月。對電子傳輸的免關稅及延期在很長時間內并沒有引起關注或爭議，直到近來一些成員方，如印度和南非等，開始對免關稅提出質疑。它們將數字產品關稅視為政府的潛在收入來源，指出1998年免關稅的背景和情況已發生顯著變化。隨著數字貿易的迅速增長，物理產品的貿易份額相應下降，免關稅嚴重侵蝕成員財政收入。WTO成員需對免關稅承諾從政府收入和成員發展角度重新進行全面評估，特別是對發展中國家（地區）和最不發達國家（地區）成員的經濟發展及采用數字技術能力的消極影響。

盡管印度和南非未參加諸邊談判，但其在WTO電子商務議題多邊討論中的質疑引起成員對免關稅及延期的關注，也成為諸邊談判中的爭議。目前對該問題的討論涉及四方面：免關稅及延期對成員所產生的收入影響、電子傳輸的范圍和界定、對電子傳輸征收關稅的技術可行性及免關稅和延期對貿易和產業的更廣泛影響。在免關稅及延期對成員關稅收入影響的計算和評估方面，印度和南非認為不能采用數字產品的物理貿易量為依據計算，比較客觀的依據為數字化產品的在線貿易額。聯合國貿易與發展會議（UNCTAD）在此基礎上用平均約束關稅以2017年為例計算出成員的潛在關稅損失，按保守估算發展中和最不發達成員的關稅損失累計是發達成員的近50倍。同時，由于互聯網公司逃避稅做法和對其根據傳統規則征稅的困難，免關稅所致損失難以通過征收其他稅彌補。但實際上根據不同計算方法和假設，免關稅對成員方關稅收入影響的結果差別很大，由此得出的結論和建議也非常不同。例如，經濟合作與發展組織（OECD）研究報告指出，免關稅對關稅收入影響的機會成本很低。各成員方需考慮征收關稅的影響及成本，且這種成本常被轉嫁給消費者，導致數字貿易市場萎縮和消費者福利損失。有智庫研究分析免關稅利弊及征收關稅對互聯網經濟的影響。

WTO成員方對“電子傳輸”的范圍和界定也不一致，分歧在于“電子傳輸”僅指電子商務的傳輸媒介，還是亦包括傳輸內容，即被傳輸的產品或服務？美、歐等成員方認為，“電子傳輸”應包括被傳輸內容，否則免關稅沒有實際意義。印度和南非則認為，“電子傳輸”應僅指傳輸媒介而不包括傳輸內容。這種分歧對計算稅收損失有重要影響。關于對電子傳輸征稅的技術可行性，美、歐認為基于互聯網和數據的傳播途徑及性質，對電子傳輸征收關稅即使理論上有可能，在技術上也不具可行性。印度和南非則指出，目前已有成員對進口數字產品和服務征收國內稅，這表明對電子傳輸征收關稅在技術上完全可行。進一步而言，如對電子傳輸征收關稅不可行，則主張免關稅并無意義。

2.主要成員提案中的免關稅和延期條款及我國談判立場的選擇

目前WTO發達國家（地區）成員和發展中國家（地區）成員在免關稅及延期問題上的討論分化為兩個陣營，在基本的立場觀點和具體的計算方法等方面均比較對立，這表明數字貿易政策和主張與一國數字經濟的發展水平和階段有密切關系。中、美、歐等主要成員目前均支持對電子傳輸免關稅，但主張有差異。美國和歐盟提案均規定，成員方不可對電子傳輸征收關稅，包括對通過電子方式傳輸的內容。加拿大、新西蘭等成員主張，成員方不應對電子傳輸的數字產品施加關稅、費用或其他收費，但不阻礙對這類產品征收國內稅費。新加坡主張基本與加拿大相同，但在提案中明確電子傳輸應包括傳輸內容。巴西建議成員方不對電子傳輸征稅，但可在非歧視基礎上對電子傳輸內容征收關稅和國內稅。我國提案建議將免關稅延至下屆WTO部長級會議召開。從這些提案看，關于免關稅及延期最徹底的支持者是美國，即免關稅永久化，無須再通過部長級會議延期，且免關稅對象包括傳輸內容。歐盟支持對免關稅永久化，但援引文化多樣性理由，對視聽產品不作承諾。加拿大、新西蘭、新加坡等成員方支持免關稅永久化，且包括傳輸內容，但明確保留對電子傳輸征收國內稅的權力。巴西將免關稅對象僅限于傳輸媒介，且保留征收國內稅權力。

筆者認為，我國提案中支持免關稅和有限延期的主張值得肯定。在諸邊談判中，我國是否支持免關稅及永久化，需更多的統計數據、更客觀的計算方法以及更全面的視野進行綜合決策。印度和南非報告將我國列為免關稅所致稅收損失最嚴重的六個成員方之一。隨著物聯網、3D打印、人工智能等新技術發展，非農產品貿易將越來越多地轉為在線方式，免關稅有可能使GATT約束關稅形同虛設。但與此同時，目前我國和美國、英國共同占跨境電子商務市場70%份額。新技術的發展給我國的中小微企業帶來更多商機，免關稅及延期有利于這些企業更容易參與國際貿易。我國在免關稅及延期問題上的態度具有雙刃劍的影響，因此需更多時間觀察和分析免關稅的具體影響，并多維度考慮免關稅及延期問題，包括國內消費者福利和我國電商企業出口競爭力等方面。在下屆WTO部長會議上我國可繼續支持對免關稅延期，但不宜表態永久化，以便積累更多數據后考慮我國的立場。對于電子傳輸范圍的界定，同樣也需繼續觀察我國數字貿易的實際發展狀況。

（二）對電子商務/數字貿易征收國內稅的問題

1.美法數字稅爭議：傳統稅收制度和數字貿易的不適應

數字化和全球化深度影響各國征稅權利，并對傳統稅收理論和制度形成挑戰。在線商城、搜索引擎及社交媒體平臺等數字化運行模式使企業深度參與一國經濟而不必在該國有實體存在。這種稅源的無地域性與傳統稅收管轄權的地區特征相沖突，需重新審視征稅聯結度和利潤分配等規則。近期的“美法數字服務稅”爭議凸顯數字貿易對傳統稅收的挑戰。美國公司近年來幾乎壟斷歐盟主要數字市場，并利用全球稅制與數字經濟的不相適應性，通過轉移定價等方式將從高稅國賺取的利潤歸入低稅國避稅。在歐盟內部，歐委會于2018年提議對互聯網公司來源于成員國的收入征收數字服務稅和利潤稅，但關于征收對象收入的高門檻規定被認為是在歧視美國公司。愛爾蘭、盧森堡等低稅國受制于本國利益和美國壓力不同意歐委會的征稅方案。OECD雖于2013年推出《稅基侵蝕和利潤轉移(Base Erosion Profits Shifting, 下稱BEPS) 行動計劃》，并將解決數字經濟的稅收挑戰列為首位，但因該項計劃涉及全球稅制改革而存在諸多困難。目前在OECD框架下，127個國家正就系列數字化稅收提案進行磋商，期望于2020年達成共識。

在此背景下，法國于2019年7月通過首部《數字稅法案》，規定全球數字業務年營業收入超過7.5億歐元并在法國境內年營業收入超過2500萬歐元的企業按3%稅率納稅。受影響最大的為谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜，因此該法案又被稱為“GAFA法案”。美國貿易代表（USTR）隨即宣布啟動301條款調查。2019年12月，USTR發布調查結論認為法國數字稅對美國公司造成歧視，將對法國輸美24億美元產品加征最高100%關稅。美歐圍繞數字稅的貿易博弈呈升級態勢。除法國外，英國在2018年即提出“數字稅法案”，擬于2020年4月開征數字稅。西班牙、意大利、奧地利、烏拉圭、哥倫比亞等國也相繼推出其數字稅版本。

2.WTO成員提案及我國對數字稅問題的談判立場

數字稅提出的根本問題在于征稅規則如何與數字經濟商業模式接軌。各國需探索如何改變國際稅收框架以反映數字化和全球化對其稅基的影響，實現國際稅基的合理分配。這是數字世界全球共治面臨的現實挑戰，只有通過國際合作才能更好解決。除OECD外，WTO電子商務諸邊談判也是協調各成員與數字貿易相關的征稅問題的平臺。

美國提案雖對數字稅征收沒有專門規定，但“對數字產品的非歧視待遇”條款涵蓋了包括數字稅在內的國內稅問題。該條款要求一成員給予另一成員企業及數字產品的待遇，不得低于其給予其他同類企業和數字產品的待遇。2019年9月，美國和日本達成的《數字貿易協定》明確規定針對數字產品的非歧視待遇包括稅收措施。歐盟提案中未有數字稅或類似條款，也未規定對數字產品的非歧視待遇。加之最近的美、法數字稅爭議，表明美、歐目前關于數字稅的立場有差別，需要進行協調。加拿大提案移植USMCA規定，主張成員對電子傳輸免關稅，但可對通過電子傳輸的數字產品征收國內稅、費或其他費用。 美國提案則去除了USMCA條款中允許對電子傳輸征收國內稅的部分。新加坡和新西蘭提案與加拿大類似。巴西則在提案中強調，根據國內法規定，即使電子平臺或服務提供者在其境內并沒有商業存在，成員也有權利對產生于本國境內的數字貿易收入或利潤進行征稅。

我國在提案中未涉及數字稅問題，但在談判中需謹慎考慮數字稅征收和對電商企業的非歧視待遇義務。為應對數字經濟稅收挑戰，我國近年來不斷完善現有稅制，積極參與數字經濟國際稅收治理，但現有規定主要集中于跨境電子商務的貨物稅收方面。我國互聯網企業目前的主要營業地與用戶所在地基本同一，政府可通過增值稅、營業稅和所得稅等方式征收稅款，談判中支持數字稅有可能加重我國互聯網企業的稅收負擔。但作為數據大國與互聯網企業大國，我國應注重跟蹤分析各國數字稅的征收趨勢，支持從鼓勵和規范數字經濟發展的角度進行稅收協調。征稅是一國主權在稅收領域的體現。但單邊數字稅不利于數字經濟條件下的稅收國際合作，應支持通過多邊措施和平臺設定規則。在WTO談判中，關于數字稅問題我國可支持符合非歧視待遇條款的國內稅征收，并建議各成員方在BEPS協議等多邊基礎上分配和協調征稅權，以維護數字經濟發展及稅收利益平衡。

WTO電子商務諸邊談判目前提案及進展表明，各成員的數字產業和貿易政策有很大不同。美、歐已開始從電子商務到數字貿易的高標準新規則轉型，提出或支持的數字貿易新規則反映其互聯網企業在全球擴張的商業利益需要。我國則因產業發展和治理能力等原因主要集中于以互聯網為平臺的貨物貿易，更多關注貿易便利化層面的傳統議題?；诟鞒蓡T方的談判目的與發展程度的差異，諸邊談判在客觀上確實難度較大。尤其是在談判的議題范圍和規則設定上，80多個談判方利益關切有別，特別需要求同存異才能形成共識。中、美、歐三個成員方的立場協調諸邊談判的成功起著根本作用。

經過對談判三個核心爭議問題的解析，筆者認為，雖然現階段我國的談判訴求與美歐等發達成員有明顯差別，但并非不可協調，這主要是因為我國已具有塑造全球電子商務/數字貿易規則的經濟基礎和技術能力。在電子商務市場不斷成熟、主要互聯網企業日益全球化的背景下，應認識到我國對于電子商務/數字貿易規則所具有的多層次需求，即以維護國家網絡安全為前提、以促進電子商務平臺進出口為重點、以推動我國數字產品和服務為目標，最終促進我國數字經濟和實體經濟的融合發展。

習近平總書記強調，數據像石油，應建立公平且無差別的市場。我國應與WTO主要成員共同完善數據治理規則，確保數據安全有序利用。因此，即使對于談判中敏感的數據跨境流動、禁止本地化要求及源代碼和算法規制等數字貿易新規則，也須在堅守網絡安全和國家安全的前提下，以開放性眼光和前瞻性思維考慮我國的立場?？傊?，作為電子商務第一大國、數字經濟第二大國，我國應在這場具有重要意義的WTO電子商務諸邊談判中發揮積極作用，以實際行動駁斥我國參與將導致談判陷入僵局的無據指責。同時，作為負責任的重要成員，我國必須努力推動WTO電子商務諸邊談判成果符合最大多數成員的利益，并提升我國在數字貿易領域的規則話語權。