外國法查明困境客觀存在，目前學界研究多關注外國法本身的性質問題，忽視外國法的程序法意義，以及對其做有價值的功能探討。導致對該問題的研究缺乏對司法實踐的指導意義，對外國法查明問題的分析還應回歸程序法基礎，構造當事人和法官在正當程序基礎上對外國法查明的互動和共建。外國法查明應當體現程序正義，并重視查找和查明的遞進關系。
外國法的“事實”和“法律”性質之辯
目前關于外國法查明問題的學術探討仍然過多拘泥于外國法為“法律”或“事實”的定性問題，很多學者以舉證責任分配的邏輯闡釋法律性質和事實性質的區分：若為事實，則由當事人舉證；若為法律，則由法官查明；或者以此引申出所謂“特殊法律說”“特殊事實說”“有條件區分事實問題和法律問題說”；或者一味苛求法官知法，強調法院應當承擔完全的查明義務；或者對個案適用外國法的生成方式進行區分，當事人協議選擇外國法的由當事人負全部舉證義務，法院通過連接點的法律規定而適用外國法的由法院依職權查明。
上述理念不乏智慧與經驗，但是也暴露出以理論推導理論，忽視理論對司法實踐的指導意義的不良傾向。某個國家的法律制度實際上難以被簡單地歸入到法律說或事實說中。并且不符合司法實踐，有學者就總結道：外國法查明在我國審判實踐中明顯具有階段性特征，在案件事實查明階段，包括起訴答辯、舉證質證等階段，外國法更類似于一種待證事實；而到了法律適用階段，包括辯論、裁判、上訴、抗訴和再審等階段，外國法又可能具有了裁判法的屬性和地位。也難以在理論上自圓其說，所謂事實問題，指的是某個事件或某種行為的客觀實際與否，而法律問題則指用于調整該事件或行為的法律條款的含義如何理解。將這種區分套用于外國法，看似截然有別、分工明確，實際上忽略了外國法本身存在的問題。法國學者邁耶認為，外國法是法律，因為它是由國家制定的，由法官適用來決定權利與義務，但是外國法的內容又是一項事實，比如禁止離婚的智利法律是法律，但智利法律禁止離婚卻是待證事實。若外國法視之為事實，何為事實，因其客觀發生和存在即為事實，事實不廣為人所知并對當事人產生優勢利益的，獲益當事人需為此承擔向法庭的有效舉證責任。通行于德、日等國的“當事人對有利于自己的法律要件事實負舉證責任”的原則同樣為我國法院所采用。法律也是一種事實，一般指國內法，它經由國家有權機關制定并通過正當程序公布，全球化推動國際交往日趨頻繁，如一國境外發生如戰爭、災害、事故同樣為事實，外國法也當然為事實。但問題在于，外國法并不因為訟爭當事人任何一方的行為產生，外國法客觀存在，并對雙方當事人都是公平的，或一致受外國法的不利益，或同受外國法的利益。換言之，外國法的存在和適用對于當事人并無任一方獲取優勢利益的可能，當事人自然不應對非因其主動行為可能導致產生、變更、消滅的客觀事實承擔舉證責任。這是其一。
其二，當事人對外國法的證明責任的邊界。如果認定外國法就是一種事實，當事人只要證明該外國法存在就已完成舉證義務，如當事人共同選擇適用美國專利法，那么只需證明美國確實有這樣一部專利法，如果法院要求當事人再進一步證明專利法的法律內容、立法本意、邏輯結構等，顯然構成了舉證責難主義，即法院課以一方當事人的舉證義務過于苛責，明顯超出當事人的合理舉證能力，導致了對一方當事人的顯著不公平。如果當事人對事實的舉證義務僅僅止于證實外國法的存在，對法院查明外國法其實并無幫助，這樣的舉證顯然沒有實際意義。
其三，作為事實的外國法的證明力問題。我國涉外民商事審判中，已經出現即使當事人一方提交了有關外國法的相關證據，也被法院以“不能達到證明目的”“證明力不夠”等理由予以駁回。如2003年上海海事法院審理“美亞保險公司上海分公司與香港東航船務有限公司、民生輪船有限公司上海分公司海上貨物運輸合同貨損貨差代位求償糾紛”案中，法院判決認為，當事人有義務提供約定的英國法律。本案原告和被告上海民生沒有提供，被告香港東航僅提供了一英國律師的意見，不能作為英國法的證明。本院也無法查明。新加坡歐力士船務有限公司訴深圳新華股份有限公司、深圳興鵬海運實業公司案中，法院同樣認為“法院不能確定當事人提供外國法證明資料的效力?！庇纱丝磥?，內國法院對于外國法也未完全遵從民事證據的效力判斷原則，民事訴訟的證據采納是以比較證據的證明力優勢進行判定，一方當事人的證據之證明力優于另一方當事人的證據的，該優勢證據應當作為定案的依據。臺灣學者李學燈指出：“在民事案件，通常所用證據之優勢一語，系指證據力量較為強大，更為可信者而言，足以使審理事實之人對于爭執事實認定其存在更勝于其不存在，因此，所謂證據之優勢，也即為蓋然性之優勢”。法院既未主動依職權查明外國法，又以相當嚴苛之標準對待當事人提供的外國法資料，實并不關心外國法是否能夠查明，而是計方便法院適用內國法之考慮。
若將外國法定義為法律，有學者根據法官知法原則認為，裁判官應當擔負查明外國法的責任，當事人只在自愿且有能力的前提下給予協助，但并不承受因此舉證不能的訴訟后果。這樣的主張未免過于理想化，且不說法官面臨的訴訟壓力之大，對于本就緊張的司法資源來說，如若具體案件涉及外國法查明，有關法官所需承受的工作負擔恐不言而喻。另一方面，司法制度附加的成本。倘若因外國法查明或適用錯誤，最終被上訴糾偏，甚至會遭受負面考評的話，法官無疑會因該等制度的附加成本而對外國法查明持消極態度。任何一國法官所受之法律職業訓練、養成之法律思辨邏輯、得出之法律價值判斷，都基本是建立在研習國內法的基礎上，世界上沒有必要、也不可能有任何一個國家會要求內國之裁判官通曉世界上大部分國家的法律。法律究其本質，還是一個民族的、歷史的、文化的產物，不同國家受其傳統習俗、社會理念和政治制度的影響，都有不同的法律體系，方法論、價值論也各自有別。全球化的興起，推進了法律在一定程度上的全球化，但不得不說，程序的全球化到實體的全球化遠未實現，法律解釋的全球化更是一種遙遠的夢幻。認為法律全球化有可能將法官知本國法提高到法官知別國法，還是相當脫離實際的。所以那種認為將外國法定性為法律，即可將外國法之查明全部交由法官以職權完成的主張，實踐中難以得到認同?？梢哉f，外國法性質的事實說或法律說作為兩種抽象屬性的法律建構，并不能在擬制的邏輯軌道中自我印證，反而引致了更加混亂的理論。
對外國法查明的責任承擔，根據外國法得以適用的產生方式加以區分，是自“事實說、法律說”引申出的一種看法。一般認為，外國法的適用可能經由兩種進路生成，或者當事人協議適用某一外國法，或者因內國法明確規定，適用外國法。若為前者，因系當事人選擇，法院通常不對私人自治事項加以干預，適用外國法為當事人意思及目的，當事人自然應知曉外國法的規定，否則選擇適用外國法失去正當邏輯，因此，當事人須負擔對外國法的查找和解讀義務，并提交至法院；若為后者，因法院依據內國法規定得出適用外國法的結論，法院用法和國家立法均屬于公權力行為，當事人為私主體，公權優位于私權，因此由法院繼續依職權查明外國法，顯屬順理成章。該區分論邏輯上尚可成立，但是仍然難以解決實際問題，外國法查明的困境在于無論當事人還是法官，均存在查明能力的不足，即使進行了上述區分，查明能力不足之缺陷仍然存在。較之于外國法內容查明責任的分擔，國內法院的法官查明和正確適用外國法的能力的問題更為根本，它涉及到沖突法的理論體系本身的合理性。而且，這種區分看似公道，如何論證沿此區分路徑下的裁判結果之合理性？現實的狀況是，當事人負擔查明義務的，因不能舉證，法院適用國內法；法院依職權查明的，未能查明，仍然適用國內法。我國法官在審判實踐中并未充分、積極地履行查明并適用外國法的職權，而是將外國法查明的義務更多地附加給當事人，并盡可能地選擇適用中國法，在法律適用上體現出明顯的“返鄉趨勢”?？梢姺ㄔ旱胤〝U張的傾向并未改變，而且當事人本欲以外國法解決紛爭的目的也未達成，相關問題并不能因之有效應對。
外國法查明問題應體現正當程序要求
外國法查明是實現國際私法價值必經的關鍵階段，如果沒有外國法查明制度作為基石，法院將無法適用沖突規范指引的外國法來審理案件。國際私法就其本身性質而言，系服務于國際民商事交往的需要，因國際禮讓之慣例的普遍接受，戰后私權自治主義的回歸，均為促成外國法查明占據國際民商事審判先決條件的內外因素。外國法查明作為國際民事訴訟中的一個關鍵環節，內國法院在這一問題上的做法直接關系到案件的審理結果，但從抽象的理論層面去關注沖突規范的強制適用還是任意適用、外國法定性為法律還是事實，無法準確探知一國法院在外國法查明問題上的立場，這無疑會損害國際民事訴訟程序的確定性。查明外國法內涵于程序正義理論，外國法的適用屬于當事人意思自治之范疇，當事人協議選擇自不必說，即使法院因法律規定主動適用外國法，同樣屬于當事人應當預見之內，并未脫離當事人意志的應然范疇。法律并不因為人們不知道而失去效力，作為理性社會人從事民事法律行為，法治社會已做當事人知曉法律規定并且應當預見法律后果的推定，當事人即使沒有協議選擇適用外國法，但是因為內國法律的規定發生適用外國法的效果也應為當事人預見并甘受此法律后果。從法院的角度來說，毋論民事或刑事，法院因糾紛或沖突而存在，并以正當的程序行為糾正失衡的社會關系?，F代法治語境下，程序正義非常關鍵。法律規范向社會的滲透，主要以程序為橋梁，對于法治建設而言，程序正義是法治由規范狀態向現實狀態轉化的關鍵環節，具有極為重要的作用。當事人選擇或者預見適用外國法，法院未能適用外國法的，因損害當事人基于法律適用結果的一致性和可預見性尋求的公平正義價值而構成程序失當。如何看待外國法查明的重要性及以何種方式得以查明，對于該國的司法公正衡量可謂重要研判標準。
還有一個可能被忽略的問題，外國法的查明，該問題存在兩重遞進結構，即“查”和“明”的結構?！安椤币庵缸C實相關外國法的存在，“明”則指正確適用外國法，“查”是“明”的前提。顯然，后者的要求高于前者。適用外國法，是要求內國法院如外國裁判官適用其本國法一樣的熟練程度，適用外國法規定處理案件，并得出公正合理的結論。外國法的查明以正確的適用為目的，法律規則也不僅僅是由法律規范本身構成的，對外國法內容的查明不是簡單地收集、查閱外國相關立法的條文和司法判例，查明還指正確地理解和把握外國法的內容?，F有的關于外國法查明問題的理論學說，都沒有論及這個問題。法官或者當事人，即使獲取了外國的法律，知曉其字面意義的規定，是否就能做到完全依據該外國法的意旨和精神裁判案件，這是一個巨大的存疑。外國法的范圍應就其本身之法源決定之，不得僅限定為其立法之成文規定，亦不宜拘泥于國內所承認之法源形式。英美法和大陸法就存在迥然有別的立法體系，尤其英美法，遵循前案，還要參考大量學者著述，行使法官造法意義上的自由裁量權，其本身就有一套完整縝密的司法邏輯，未在該體系中歷經嚴格訓練的內國法官，顯然不可能立刻與其相提并論。訴訟裁判固然應以權威法律淵源為主要依據，但如果將裁判視為一個法律論證的過程，那些能夠大大增加權威法律淵源為何要采取特定解釋方法的說服力的輔助淵源，也應該進入裁判論證過程。通過當事人和法官，或許可以解決“查”的問題，但是如何做到“明”，顯然又是一個棘手的難題。
對于國際私法的體系來說，世界各國都有關于外國法查明問題的相關規定，也形成了不同的立法例，從比較法角度看，英國是當事人查明模式的典型代表，而德國則為法官查明模式的典型代表，而法國等國則介于其中，采行混合模式。本文并無對這些外國立法例進行比較分析的必要，有探究意義和價值的在于國際私法要求的外國法查明，或許存在查明的層次之分，即所謂充分查明和有限查明，否則外國法難以查明的難題將永遠困擾國際私法的體系。允許民商事法律關系的當事人選擇適用外國法，或由法律直接加以規定適用外國法，固然體現對私法自治原則的尊崇，如果考慮一下為何外國人在內國觸犯刑法卻未有適用外國法一說，當然可以說刑事犯罪的惡劣性、一國懲治犯罪的嚴肅性及司法主權的尊嚴性，真正的原因可能在于，法律的全球化更多的是私法的全球化，而對于刑法、行政法等傳統公法領域，全球化只是限于法學家們的愿景。全球可能形成共通的交易慣例、商業模式，但是并未形成大致相同的罪刑理念、政府理念。公法維系于政權，世界有不同政治制度的政權，私法之于公民，全球化推動人類生活的普惠性，生活、生產方式高度趨同。相較于公法理念，私法理念更加體現出人類的共同的價值判斷和利益考量。外國法查明的層次說，在于因共通性私法理念的存在，對于外國法的查明可以限于具體制度的認識，也即確立有限查明責任，并不要求內國法官對外國法的全部成文法、習慣法、判例法、輔助資料等正式或非正式的法之淵源，無任何遺漏地予以收集和解釋。若適用外國法產生與本國法的一般規則和法律倫理嚴重相悖的結果，內國法院同樣會以公共秩序保留之理由排除外國法的適用。以本國私法領域的通說為裁判要義并不嚴重背離外國法的精神，因此內國法官的裁判結果將仍然處于外國法的意旨范圍之內，對于當事人來說，適用外國法的目的仍然得到實現。
外國法查明問題的解構和優化
外國法查明作為民商事訴訟中的重要程序問題，應當拋卻“事實”和“法律”的定性爭論。我國有學者指出：把外國法看成是“事實”還是“法律”的爭論，在我國并沒有太大的實際意義。外國法之舉證及其證明方法，在國際私法上常有爭論，傳統學說認為此項問題之結論，與外國法之性質究竟為事實或法律密不可分，但此等基于程序上之既有設計，應僅從實務上之要求與訴訟經濟之目的觀察之，不宜與外國法性質之問題混淆。對于生成方式區分說，根據生成外國法適用的進路不同區分相應的外國法查明責任和義務，具備一定合理性，但是不應絕對化，并且實踐中對于外國法的查明應當構建多層次的訴訟程序模式。對域外法查明的途徑可以做必要的、開放性的指引，而不應進行封閉式限制。立足于外國法查明的訴訟程序問題視角，從程序法的構造上進行反思和完善，著眼于功能價值上的進化，可能是應對問題的更具實效性之策。
（一）查找外國法
查找即收集、檢索、整理與案件相關的外國法資料，是對于外國法查明程序的肇始，若（1）因當事人協議選擇適用外國法。雙方當事人均負擔向法庭提供外國法原文本及經有資質機構翻譯的中文本之義務，法國在對待外國法查明問題上的“習慣證明書”制度可資借鑒，這種證明書是由專家（通常是外國律師）出具的關于外國法律制度的書面意見，并附上相應的外國法律文本及其法文譯本。法庭不主動進行外國法的查找，當事人無能力進行查找的，雙方當事人可以向法庭書面申請由法院委托相應機構進行查找，因此發生的費用由當事人承擔。另外，對于當事人向法庭提供的有關外國法的資料，法庭應當持從寬的審查標準，對于當事人提供的資料如發生另一方當事人表示異議，或者法庭認為有顯失全面性之虞的，法庭仍應依職權查明外國法。對于“顯然錯誤的”“含糊不清的”“過分的”或者“明顯荒謬的”，或者“他從未真正接觸法律的問題”，法院可能就會否決他，并且審查外國的來源以得出自己的結論。若（2）法院因遵循內國法規定直接適用外國法的。法院應當負擔查找外國法的義務，當事人唯有自愿且有能力情況下可以介入此階段的外國法查找，法院應當嚴格依據現有法律規定的外國法查找途徑，且應當窮盡相應手段，或通過雙邊司法互助條約，或求助于中外使領館，或向法律專家進行咨詢。也有學者從訴訟效率角度認為：“如果要求法官在審理涉外案件過程中，必須窮盡中國內地現行法律規定的五種查明外國法的途徑之后，才能認定外國法無法查明，會造成時間拖延和訴訟資源的嚴重浪費?！贝擞^點有一定道理，但是目前的技術條件，尤其是互聯網的存在，已經提供了較為高效的查詢手段，并不會過分拖延法院的審理流程。再者，正確適用外國法乃國際民商事訴訟正當程序之要求，兩弊相衡取其輕，亦不能僅因經濟、成本、效率之考量，背棄法治公正之永恒價值追求和取向。
（二）外國法的論證
也謂之外國法的解釋，指對外國法相關規則的內容和性質進行解釋和確認，從而對案件當事人的權利義務關系、法律效果和是非曲直作出判斷。外國法無論系當事人自力查找抑或法院依職權查找，并不立刻發生適用于案件的效果。在涉外民商事審判中，只要能夠確定查明的主體、途徑和方式，通過查明環節獲得外國法，法官自然可將案件特定事實涵攝于該外國法具體規定之下，進而得到裁判結果……現在看來只是美好的神話，這種神話也很難在外國法適用實踐中延續。當事人應當對外國法文本的正確性、相關性、完整性進行有效論證，此階段當事人可以聘請專家向法庭進行外國法的解讀，并提交法庭作為本方的辯論意見，亦可由法庭公示相關機構對外國法的解析，并由當事人進行論證，法庭應認真聽取論證意見，并在裁判文書中作為法律依據進行有效釋明。外國法的論證或謂之解釋，絕不僅僅是法官或者當事人任何一方的獨舞，法官不是恣意的唯一解釋主體，當事人亦不滿足于只是提供外國法的資料。這個論證或者解釋的過程是雙向的、互動的，是法官和當事人對外國法意義的共建。值得說明的是，法官對于外國法的采信并不應以現有的外國法資料為限，無論是當事人提交還是法院依職權獲取的有關外國法的資料，當法官認為仍存缺陷或者與自己掌握的知識和經驗相互矛盾，法官仍得有權繼續對外國法進行查找和論證。
（三）外國法的適用
經過上述查找和論證階段后，法庭基本可以鎖定應當適用的外國法，但是對于外國法院裁判案件的具體方式和價值理念仍不免存在偏頗。內國法院此時對于外國法的結構、與相關案件的聯系基本可以明確，法院已經具備依據外國法作出大致裁判的能力，對于具體的裁判元素，如金額、期限、時效等，如實難以就此作出完全契合外國法來源地之法院的判決，法官應當根據人類共通的公平、正義、理性之一般法理觀念進行裁決。這是目前學術研究中易被忽視之處。上述有限查明責任說顧及到了內國法官查明外國法的實際困難，也做盡可能限制法官消極查明之考慮，勢必留下外國法不能查明的部分真空，此時由內國法官以“由法律精神所得之原則”結合外國法已查明之制度，作出的裁判結論是較為圓滿的。
（四）外國法查明失敗的處理
內國法院窮盡外國法查明手段，且當事人也無法進行補救查明的，視為外國法查明失敗。有些情況下，外國法查明后，發現外國法并無相關條款可適用于爭議的民商事關系，有學者將其歸為法律漏洞。但是自外國法查明的目的論而言，此種法律漏洞產生的最終效果與外國法查明失敗的效果并無本質區別，都將造成外國法不能適用于爭議的民商事關系，因此，將其區分開論述并無實際意義。對于查明失敗后的處理，我國規定應當適用內國法，國外立法也有適用相近似的法律、一般法律原則或者由其他連結因素而確定的法律等。此時徑直適用內國法并不適當，而應當優先考慮選擇適用與未查明的外國法相近似的其他外國法。我國有學者推崇最密切聯系說，認為在外國法無法查明的補救問題上，適用有最密切聯系的國家的法律顯然比駁回當事人的訴訟請求或抗辯、轉而適用內國法、使用相近似的法律等傳統做法更為合理。該說最大的缺陷在于違背了當事人的意思自治，因為與當事人有最密切聯系并不一定等同于與民事法律行為有最密切聯系，當事人也完全可以選擇與行為主體或者行為地完全無關的法律。當事人本意欲其行為受外國法調整，而非受其國籍國法或住所地法之約束。外國法既然未被查明，如何判斷何國法律與其相似？相似性之概念又該如何加以認定，是淵源于同一法系，還是地緣上的相近，或者有相似的民族歷史文化？立法需要對相似性的構成要件做出明確的規定，比較而言，以淵源于同一法系作為研判標準比較具備合理性，同一法系通常具備一致的法律精神和內涵，或許在具體的制度設計上存在國家和民族特質，但是高度一致的法律實質可以確保替換適用法律后，不至于得出與本應適用的外國法完全不同的司法結論。因此，適用具備相同或者類似法理邏輯的淵源于同一法系的其他外國法，并以共通的私法理念和原則作為補充，可以應對外國法查明失敗的僵局。
（五）外國法專家擔任人民陪審員
充分利用現有的人民陪審員制度，也是解決外國法查明問題的重要途徑。適用外國法的涉外民商事案件應適用普通程序審理，可由外國法專家擔任人民陪審員，向審判長及當事人解釋外國法的適用問題。并且應當提前向雙方當事人告知人民陪審員身份，允許當事人對外國法專家是否足以勝任進行辯證。以美國為例，其司法實踐中主要有以下三類專家：第一類是所要查明的外國法所屬國的公民，通常是在該國得到認可的法律專家；第二類是通曉該外國法律的美國法學教授；第三類是擁有該外國法律執業資格的法律實務工作者。有學者曾建議設立法庭之友制度，外國法專家以法庭之友身份向法庭提供咨詢意見。法庭之友也稱作法院的朋友，是指由于與法院在審案件所涉問題具有利害關系，或者對之有個人見解，且未受到雙方當事人充分代表而自愿或者受到法院邀請向法院提交書面意見的非案件當事人。顯然法庭之友不同于人民陪審員，前者作為“中立者”的觀念早已過時，它對相關問題有利益已經成為普遍的做法。后者并無利害關系，居于中立地位。法庭之友因其身份特性，并且不了解案件全貌，提供咨詢意見難以充分考慮與個案結合的特性，甚至可能因與案件之利害關系，對外國法做選擇性適用，也有可能最終得出形而上學的結論，不能充分反映公正性與合理性。人民陪審員制度則可以揚長避短，作為合議庭成員，外國法專家參與了案件全程審理，完全可以外國法的思辨邏輯進行法律分析，做出有效的法律審結論。
內容來源： 《西部法學評論》
作者：葛淼
