國際解決投資爭端中心仲裁員、WTO上訴機構前主席張月姣受邀參加中德仲裁法律圓桌會議并演講
今天讓我特別高興的是可以和兩位老朋友在同一個討論環節發表評論。沈四寶教授是我四十年的老朋友了，而我和Knieper主席在ICSID一起工作了兩年。我們有相同觀點，也有不同觀點，但是大方向是一致的，即為加強國際貿易和投資爭議解決上訴機制，貢獻法律人的智慧。我想先從WTO上訴機構的改革情況說起。
ICSID與WTO的爭議解決機制的歷史貢獻
首先，我們共同的觀點是，不論是解決投資爭端國際中心（ICSID）還是世界貿易組織爭端解決機構（DSB），分別處理了差不多600多個國際投資和貿易案件，為和平解決國際爭端作出了歷史性貢獻。改革不是把現有的爭端解決機制破壞了，而要在現有基礎上考慮怎么改進。改進的方向是如何使得條約的解釋更加合理化，更趨一致性?，F在世界上大約有3300多個雙邊投資保護協定，但沒有統一的國際投資公約，所以在對投資者的定義、投資的定義、公平公正的待遇和國家責任等問題的解釋上，各個仲裁庭的解釋有所不同。怎么能有一個讓大家可以共同遵守的規則，增加爭議解決的可預測性和安全性？這是很重要的。
WTO的上訴機構成立24年了，現在的上訴率已經達到50%以上，為什么呢？因為專家組在一審的時候，根據當事人的意思自治原則，各自指定一名專家，再由兩名專家推選一名主席，專家組是臨時組成的。專家選任的面很廣，有的很專業，但有的也不是。這樣在適用WTO規則以及裁決爭議方面會出現一些法律解釋問題。特別是，WTO的DSB對專家組報告的通過采取的是反向一致原則，幾乎等于是自動通過專家組的報告。為了平衡這種機制，保障裁決的質量、公正性與客觀性，以及對WTO涵蓋協議解釋的一致性，建立了常設的WTO上訴機構。
事實證明，常設的上訴機構是成功的，特別是在對60個WTO涵蓋協議解釋方面做了很多工作，貢獻很大?，F在很多的刊物、教學案例、國際仲裁機構以及國際法院也引用WTO上訴機構的裁決中關于條約的解釋。WTO上訴機構是WTO四項功能中最成功的一項功能，所以，人們把上訴機構稱為“WTO皇冠上的明珠”。
從這個角度而言，絕大多數專家傾向于認為，凡是涉及主權國家的國際爭議，出于主權與公共利益的考慮，針對國際條約解釋的一致性問題希望有一個糾錯的機制。上訴機構是必要的、可行的。
大家知道，WTO上訴機構目前遇到了前所未有的政治危機。我上個禮拜剛剛從日內瓦回來，對此事也十分著急。我們說，不能因為某個成員為了本國利益就把上訴機構破壞掉。最近幾個月來，一個成員國阻撓了上訴機構七個成員中四個成員的補選，然而，只有不斷地補選才能夠保證上訴機構成員的廣泛代表性。到12月10號，上訴機構中現有的3位法官中的2位任期屆滿，到時若再不補選，不采取特別緊急的措施，就會使得上訴機構無法工作。世貿組織的《爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）規定成員有上訴的權利，但如果上訴機構無法工作就會使得成員的上訴權利得不到保障。國際法學界普遍認為，這種阻礙上訴機構法官選任的做法既違反了WTO涵蓋協議，也違反了誠實信用地履行國際公約的原則，同時也損害了其他163個成員的權利。
解決WTO上訴機構困境的建議
對上訴機構的改革我提出了十點建議，也撰寫發表了相關文章。因為時間的關系我不能詳細講，但問題很緊急，因為如果WTO上訴機構一旦被破壞了，把人員都分散了，再把它救回來，這是很大的損失。
現在檻在什么地方呢？DSU明確授權上訴機構可以制定自己的工作程序，那么只要與DSB主席磋商并且通知當事人，上訴機構的法官是在到期之前收到上訴案子（我們是按照抽簽來分配案子），可以在任期屆滿之后繼續審理已經在手里的案子。幾乎所有的爭議解決機構都是這樣做的，這是考慮了經濟效益原則，減少當事人的負擔，且節省成本和時間。
現在上訴機構已經收到了12個上訴案件，包括兩個涉及美國的案件。從現在到12月份的兩個月時間里還會收到三、四個上訴案件，而這么多的上訴案件假如突然間在12月10號沒有了結果，我覺得，這對于爭議解決機構是不負責任的，對當事方不負責任，對于WTO164個成員來說也是不負責任。因此，我們要爭取一年的時間讓這個上訴機制繼續運行下去。同時推動對上訴機構的改革。任何事物都有改進的余地，我本人對上訴機構也有很多改進的建議，這些都應該是積極而富有建設性的，而不是把它破壞掉。在這方面，我和幾位上訴機構前法官建議爭議解決機構（DSB）主席作出一個決定，允許上訴機構的法官可以完成審理其在任期結束前獲得的案件。這樣就需要9-11個月左右的時間可以審理完這些上訴案件，同時也給WTO的成員時間來討論如何進行上訴機構的改革。
對國際投資仲裁改革的思考
現在回到國際投資爭議機制的改革，我想說一下為何要支持ICSID的改革。不論是ICSID的投資仲裁還是其他商事仲裁機構的投資仲裁，都涉及到主權國家的問題，保護公共利益的問題。特別是當前雙邊和多邊的投資保護協定太分散，沒有統一的國際投資公約的情況下，更需要依賴仲裁員解釋，什么是公平公正待遇以及國家責任等重大問題。
聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）第三工作組的報告指出：由于投資仲裁是臨時組成的仲裁庭，仲裁員在條約解釋以及其他法律問題的處理存在不一致性甚至存在法律錯誤，需要有一個國際投資爭議上訴法院糾正投資仲裁裁決中的法律錯誤。我想，在國際公約缺失的情況下，有一個國際投資仲裁上訴機構可以糾正仲裁庭裁決的法律錯誤，也對這些法律問題的解釋起到協調作用，這對于和平解決爭端是非常必要的。
我本人建議，ICSID設立一個投資爭議上訴機構是必要的。如果設立投資爭議上訴機構有困難，也可以在華盛頓公約第52條的撤銷條款中加入“出現嚴重法律錯誤”（manifest error of law）的法定撤裁理由，這樣就可以在不改變爭議解決制度的情況下，由撤裁委員會在法律上對仲裁庭的裁決進行審查，以減少對條約解釋的不一致問題和能夠撤銷有嚴重法律錯誤的仲裁裁決。根據WTO上訴的實踐，雖然WTO上訴機構具有支持，修改和撤銷專家組裁定的權力。但是上訴機構不能重新審理案件的事實問題，同時沒有發回重審的權力（powerof remand），因此在沒有當事方一致同意的事實情況下，上訴機構對專家組裁決的糾錯方式也是撤銷法律錯誤的裁決。
再簡單說幾句。我還特別同意，對第三方資助問題、仲裁員行為守則問題以及裁決執行問題上推動改革?？傊?，我們需要促進國際爭端解決體制能夠更具穩定性和可預測性。我也呼吁，仲裁員的選定要有廣泛的代表性。從目前的情況來看，亞洲仲裁員比例很小才1%，而中國籍的仲裁員就更少，而不同教育、歷史與法律背景的仲裁員的思想碰撞可以讓仲裁裁決更加平衡且更加公正。我們希望一方面能夠保護當事人的意思自治，同時又保證公共利益和全球公正與法治的實現。
謝謝大家！
來源：仲裁圓桌
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