最高人民法院民四庭庭長羅東川
各位同仁：
大家下午好！
在深入貫徹四中全會精神全面推進依法治國的大好形勢下,召開“建設前海社會主義法治示范區的理論與實踐”論壇意義重大。12月5日，中央政治局就加快自由貿易區建設舉行第19次集體學習，習近平總書記在主持學習時強調，加快實施自由貿易區戰略，加快構建開放型經濟新體制。作為國家批復的唯一一個中國特色社會主義法治示范區，習近平總書記視察前海時明確提出“前?？梢栽诮ㄔO有中國特色的社會主義法治示范區方面積極探索，先行先試”。今天，前海的法治大廈奠基，成為前海第一座永久性建筑，不久前深圳證券期貨調解中心、海事物流仲裁中心也在前海成立，這都昭示著我國開放型經濟新體制的建設進入以法治為引領的新的歷史時期。
司法是法治建設的重要組成和基本保障，就我的工作——涉外商事海事審判而言，就是要在我國構建開放型經濟新體制和實施海洋強國戰略的進程中，嚴格公正司法，正確適用法律，提供最優良的司法環境。而其中，查明和適用域外法是制約涉外商事海事審判工作的重要因素。我謹就此談以下幾點思考。
一、查明和準確適用域外法是提升涉外司法國際公信力的必然要求
前海作為特區中的特區，圍繞國家“一帶一路”和海洋強國戰略，正積極建設成為境外企業進入我國的門戶，以及我國企業對外投資的后方，前海必將成為我國新一輪改革開放的“橋頭堡”。據新聞報道，至今年11月底，前?？缇迟J款已達738億，下一步銀監會還將支持設立一家CEPA框架下的合資消費金融公司，證監會也支持設立私募金融的跨境交易平臺，支持港資設立合資證券、合資基金。根據規劃，前海還是跨境電商以及現代物流的重要注冊地。根據數據統計，2013年我國跨境電商進出口交易額達3.1萬億，占全球跨境進出口交易額的16.9%。
可以預見，隨著前海的快速建設發展，市場主體、市場活動的快速增長，相關訴訟案件作為社會矛盾的晴雨表，也將大量進入人民法院。即便當前，根據深圳中院的統計，目前深圳受理的涉外案件已經涉及37個國家地區，不久后還將專門設立前海法院受理前海的有關案件，涉外法律適用特別是涉外法律查明問題的重要性和緊迫性愈發凸顯。當然，域外法律以及港澳法律查明問題本身也是全國涉外審判普遍面臨的亟需解決的重要問題，并不僅僅是廣東、深圳或者前海的問題。如何準確獲取域外法，如何正確理解與適用域外法，當事人對域外法有爭議如何處理一直困擾著司法審判實踐。黨的十八屆四中全會明確提出加強涉外法律工作，要求提高涉外司法工作水平。準確查明并正確適用域外法是提升涉外司法能力、嚴格公正司法、不斷提高涉外司法國際公信力的必然要求。
二、人民法院是查明域外法的一般責任主體
在案件應當適用域外法的情況下，查明域外法的責任主體是法院還是當事人，學術上有不同的觀點。德國、荷蘭、奧地利、意大利等國采取域外法法律說，認為根據羅馬法上“你提供事實，我提供法律”的格言，法官應當知法，因此域外法的內容應當由法官查明。英美則將域外法視為事實，認為義務在當事人。
我國司法解釋規定了域外法查明的途徑，同時在涉外合同糾紛法律適用司法解釋第九條規定“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為域外法律時，由當事人提供或者證明該域外法律的相關內容?！辈⒁幎巳嗣穹ㄔ嚎梢砸缆殭嗖槊饔蛲夥??！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》在總結司法實踐經驗的基礎上，在第十條第一款明確規定“涉外民事關系適用的域外法法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用域外法律的，應當提供該國法律?！泵鞔_了查明域外法的主體，即域外法查明的一般責任在法院，但當事人選擇適用域外法的，則當事人有義務向法院提供外國法。法院作為域外法的一般責任主體已經為法律所明確，查明域外法的任務十分艱巨。
三、查明域外法的途徑迫切需要有所創新
我國法律并沒有明確規定域外法的途徑。民法通則司法解釋第193條對此做了列舉性規定，將查明途徑分為五種：一是由當事人提供，二是由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供，三是由我國駐該國使領館提供，四是由該國駐我國使館提供，五是由中外法律專家提供。
這五種途徑中，運用最多的是當事人提供。在當事人提供時，關于是否需要公證有不同觀點。多數情況下，當事人一般向法院提供外國某律師就域外法內容的理解，少數情況下是當事人的代理律師，有時也會是當事人自己。一種觀點認為，提交域外法的目的是為了幫助法官查明域外法，并不是證明當事人身份或者案件的客觀事實，因此沒有必要公證，但應當接受質證。也有觀點認為，域外法的證據對于案件結果有重要影響，應當采取公證的方式，并且應當接受質證。
條約途徑，我國司法實踐運用較少，但2007年波蘭法院曾經在涉及中國人的買賣合同糾紛中，要求我國提供關于法人資格的確定、第三方對債務的承擔和債務轉移、意思表示錯誤、抵銷等問題的中國法律的相關規定，我國司法部轉交了最高法院辦理。以此為例，此途徑有被深入運用的空間。
關于外交途徑，初步不完全統計，還沒有發現運用過。
需要重視的是專家途徑。作為大陸法系傳統的國家，德國和瑞士均設有比較法研究機構，德國在漢堡設立的Max-Planck比較國際私法研究所，瑞士在洛桑設立的比較法研究所，除對域外法展開研究外，還有一項職責就是為該國法院提供域外法意見。一般做法是，法院委托研究所出具關于某域外法的意見后，研究所針對具體案件確定某一研究員提出意見，再以研究所的名義提交給法院，作為法院在具體案件中理解該域外法的參考。
還需要值得注意的是，在域外法查明中，需要重視判例的查明，不僅是包括香港在內英美法系需要查明判例，大陸法系的重要案例對于準確理解法律規定，正確適用法律有重要作用。最高法院已經在一起判決中援用了香港的判例，做了嘗試和探索。
為充分運用專家查明，最高法院民四庭擬借鑒德國、瑞士的上述做法，推動在我國探索設立域外法查明機構。第四次全國涉外商事海事審判工作會議也明確提出，逐步推動將域外法查明納入區域經濟合作體系。我們很高興地發現，深圳市人大常委會在《前海條例》中已經明確提出鼓勵深港合作建立法律查明機制，目前深圳已經在司法局的支持下設立了藍海域外法律查明平臺，匯聚了香港和內陸的法律專家。我們已經正在協調廣東高院、深圳中院，探索委托藍海域外法律查明平臺查明域外法。
最高人民法院民四庭還與中國政法大學黃進校長共同研究，擬以中國政法大學比較法研究院為基地，共同籌建域外法查明研究中心，由中心聘請國內高等院校、研究機構的一些域外法專家作為該中心研究員，初步搭建起平臺，以后日益完善，供全國各級人民法院審理涉外民商事案件過程中適用域外法時，根據具體情況決定是否委托該中心出具意見。當然，該中心出具的意見僅供法院參考，并不具有約束力。最高人民法院民四庭正準備與中國政法大學通過簽署《關于共同組建域外法查明研究中心的框架協議》，初步搭建起上述平臺，作為嘗試。此外，最高人民法院民四庭已經于今年5月與西南政法大學簽署戰略合作框架協議，以西南政法大學東盟法律研究中心為依托，建立起了東盟法律查明平臺。以后，可以考慮將上述資源實現共享，著力解決域外法查明難題。
四、查明域外法應貫徹最大努力原則
各級法院的法官在審判實踐中基本能夠按照最高人民法院關于適用民法通則的司法解釋中關于域外法查明途徑的相關規定，積極查明域外法。但一方面民法通則司法解釋以及涉外民事關系法律適用司法解釋都沒有規定窮盡性原則；另一方面，由于司法實踐中采用最多的是當事人提供域外法，因此在當事人不能提供的情況下，有一些法院在個別案件中隨意以不能查明域外法為由不予適用域外法，這是實踐中需要予以糾正的問題。
我們的觀點是，盡管司法解釋沒有規定窮盡性原則，查明域外法必須盡最大努力，特別是在區際私法沖突下，在應當適用香港法或者澳門法時，更不能輕易以不能查明為由不予適用香港法或者澳門法。當然，如果能夠建立統一的查詢平臺，這一問題也將迎刃而解。
法治中國是全社會的共同目標。我們期待前海在法治建設方面有所作為，讓我們攜手為法治建設的先行先試而共同努力，推動社會主義法治建設示范區取得重大成果，為我國社會主義法治建設提供可資借鑒的重要參考。
謝謝大家！
