負面清單的實踐和管理
香港大學法律學院張憲初教授
（演講記錄稿）
籍廣東自貿試驗區掛牌成立之際，4月23日下午，深圳市前海管理局、深圳市藍?，F代法律服務發展中心在前海舉辦了‘自貿試驗區法律政策與企業發展的機遇和挑戰’專題研討會，會議邀請了來自北京、廣州、香港、深圳等地的實務界嘉賓和著名專家學者對自貿區最新法律政策進行多方位的解讀。為了讓更多的朋友了解自貿區的有關政策和法律，分享當天會議的成果，藍海中心將通過微信推送重點發言的文字整理，敬請關注。
首先感謝前海管理局和藍?，F代法律服務發展中心的邀請，負面清單其實是一個很大的、很復雜的、很新的領域。我在準備PPT的時候，我前天把PPT發給我們會務組，但是一個小時后國務院總體規劃負面清單出來，所以我要調整我的PPT，然后我看到負面清單其中講到外國金融機構不得從事代理發行、代理匯付、代理收款、付款、從事銀行卡業務等等。昨天國務院發布《銀行卡清算機構準入管理規定》，因為要落實2012年世貿對中國的裁決，從6月份開始，外國機構可以參與結算卡業務。每天都在追、每天都在看，可能還會追不上、看不到，所以我講的不對的地方，希望大家批評指教。 現在我們講負面清單在國內的討論其實很多是從我們國內體制改革角度來講，比如要給權力劃出很清楚的界限，要把權力關進籠子，通過實踐倒逼政府和國有企業改革，改善市場公平公正環境。這個當然有很大作用和意義，同時提升管理透明度、打造市場公平競爭平臺。但是從我們自貿區角度來講，從加入國際競爭角度來講，其實它更多意涵可能是在國際經貿法層面。其根本問題是市場準入，我們簡單看一看所謂負面清單，很多學者寫文章各種說法，有的說可以追溯多100年前、幾十年前。但是有共識的是，這是二戰后推動全球經貿自由化一個非常重要的做法。其實過去大家講，所謂國民待遇、最惠國待遇，負面清單最簡單的說法，就是對國民待遇列出例外，否則給你同等待遇。法無禁止即允許。 我們看世貿《服務貿易總協定》，這里面他用了逐步開放的表述。既然是逐步開放，他要協調發展中國家和發達國家不同情況和訴求，這樣是正面清單，哪個準備好、就承諾開放。但是顯然美國對這個方式不太滿意。所以我們可以看到他最早在北美自由貿易協定(NAFTA)開始用了負面清單。然后他把負面清單做成一個文本模式，不斷地更新。我們現在看到最新的是2012年美國用的負面清單模本。到目前為止美國跟40多個國家簽訂了雙邊投資保護協定，就要用這個清單模式?，F在全世界用這個負面清單國家當中，除了美國、德國、日本等最發達國家之外，包括大量的發展中的國家，比如墨西哥、越南、文萊、智利、印度、孟加拉、埃及、烏拉圭、秘魯、盧旺達等，這樣他開始成為一個國際上七八十個國家認可的實踐。開放是原則，不開放是在附件上講。加上世貿多邊回合談判一直停滯不前，美國干脆另起爐灶，在全世界推動TTIP（跨太平洋投資與貿易伙伴協定），還有TTP（跨太平洋貿易伙伴協定），都是采用負面清單做法。全球每年服務貿易量超過4萬億美元，從2013年美國開始和澳大利亞發起一個在世貿之外，重新打造一個服務貿易協定?，F在已經有涵蓋全球服務貿易總量70%以上的20多個國家參加，把中國留在外面。所以中國2013年正式表態希望參加?，F在美國歐盟有不同立場，美國說中國參加以后可能把我們規則嚴格性降低了，但是歐盟認為只有這樣才能改變中國，應讓他參加。所以現在我們加入談判后，對中國也提了很多比較嚴格苛刻的條件，其中一個就是負面清單，一個就是履行落實世貿關于銀聯卡決定，開放中國的銀行卡結算。通過這個背景我們看負面清單在中國，當然會看到這涉及到新一輪國際經貿規則當中話語權，規則設定非常重要的問題和關注。另外，在中美2013年7月第五次戰略，中國正式同意利用負面清單模式，為談判基礎，實施更加積極主動開放戰略，包括建立上海自貿區。在這個基礎上，我們看到9月份國務院批準上海自貿區總體方案，到了2013年11月十八大三中全會正式提出用負面清單管理模式。2013年上海自貿區負面清單第一版出臺，2014年6月第二版出臺，上個星期二全國2015版負面清單出臺。 我們在這個背景下我們簡單先看一看現在我們已有的上海自貿區的實踐。上海自貿區2013年負面清單包括了所有貿易，除去H和O類，就是住宿餐飲，居民服務、家庭修理等，這兩類不包括。2013-2014年有學者進行了一個對比（時間關系不展開講），簡單說，除對國家安全、對社會安全、社會公共利益方面這方面作了保留之外，其它的特別管理規定數量還是相當大的。所以國內很多主流媒體多是從正面報道的，但是如果看一看學術圈的討論，包括期刊雜志文章和一些外商評論，各種說法都有，有些說是“形式上”的負面清單，和我們外商指導目錄差不多。有些說重合度很高，有些說是翻版，有些說負面清單沒有讓人眼前一亮；各種的說法，大家可以想象背后多多少少讓人覺得有點不滿意或者失望。 上海自貿區作為第一個開始的實踐，當然不能說一次到位，但幫助我們取得了進展和寶貴的經驗，也有一些突破，如制藥、外國游戲等進入中國市場有更大的開放。當然這是一個持續開放，并不是到今天就結束了。這里面規范的透明度、操作性也都在提高，但是這里面也有一些大家關注的。比方說上海希望中央多放權，但是中央部委放不放權并不是上海能夠決定的。如上海希望考慮以讓外資參與建立合資的中外拍賣機構，跟中央談，談不下來，所以這也不是上海自己能夠做到的。還有，大家覺得創新度不高。前天美國商會發表了2015年白皮書（當然是一家之言），認為現在美國企業對中國，認為有信心的企業發生動搖的較多，因為認為市場準入沒有看到非常好的開放前景。去年看到上海自貿區外商統計，上海自貿區有超過1.2萬家企業注冊，外資企業是12%，如果這12%里面再把港澳臺排除出去，實際真正外國的企業就是5-6%，所以背后的解讀跟他們的期望值、跟他們滿意度可能是連在一起。 還有負面清單法律定位，日前發改委發表了2015年統一負面清單，解決了一些問題，但是沒有完全解決問題。比如授權立法，兩版負面清單是上海市政府發布的，上海市政府有什么權力發布？大家回想深圳，人大常委會授權深圳可以有特區立法權，國務院沒有授權立法權，這樣的話，國務院授權上海自貿區把國家現行立法體制改了，這個行不行？然后再有爭議的話，在法院上它的法律地位是什么？這個都是大家可以討論的，能不能作為一個判案的依據？據參加上海自貿區負面清單制定的學者來看，這里面至少包括三部立法，包括十五部行政法規，包括三個國務院的文件政策等等，這里面有很多是不清楚的。比如講到文學藝術類，他說必須符合相關規定，什么叫符合相關規定？根本不清楚。2014年外商提出來，上海第二版講黃酒白酒制造必須要按照國內的相關限制，請問誰是主管單位，有什么限制規定？這次2015年負面清單中就取消了。很多例子說明我們在過程中還有很多問題需要解決。 現在我們再進一步，進入到我們深圳和前海，我們用了一個意大利面盤的說法，意大利面條在一個盤子里，盤根錯節。前海希望要創新、要突破、要差異化發展，現在給我們空間是多大？國家立法里有外商投資企業法，有立法法，有授權的立法限制，然后我們有行政法規，包括自貿區總體方案是國務院發布的。2015年負面清單，外商投資指導目錄、新的開放政策，包括金融類，很多都是部門規章。再加上我們有CEPA，全國有大CEPA，去年香港和廣東簽了一個更緊密合作開放的協議，我把它簡單的說法叫小CEPA。小CEPA非常有意思，涵蓋160個產業部門當中的153個，所以留下很多預想空間和余地給廣東。再加上廣東的地方立法權和深圳的特區立法權。如果大家看國務院負面清單，負面清單之外的領域，地方政府可以發布實施指南。這也是一個小空間。再加上我們前海條例。說重疊也好，說疊加也好，就是這么個層次。再加上現在在我們政策定位，包括我們是特區中的特區，法治特區，粵港深度合作，體制創新，先行先試等等。 在這個背景下，我們考慮前海在現有政策法律框架之下我們可能有的突破空間和可能。這里面重要的一個就是今天劉庭長也講到的爭端的解決。爭端的解決不僅僅包括商家之間糾紛的解決，甚至可能包括外商對我們政府行政訴訟或者挑戰都需要考慮到。還有就是應該充分利用小CEPA優勢，它有140余頁之長，里面有很多的可以考慮的，一些重點的產業領域和法治環境構建應優先考慮，因為前海本身生產制造業不多，所以首先要重點突破的服務業創新。第二，人民幣跨境業務。第三，幫助企業走出去。第四，法治環境打造。還有深港合作深度。這些都是新的。大家看國務院總體規劃，其中對上海和天津都特別強調一點，叫做可復制推廣。但是對前海似乎就沒有特別強調這一點，我們叫做依托港澳，服務內地，面向世界。面向世界的話，就不一定完全在內地復制，這個我們有一個討論的空間。這里PPT我舉了幾個例子，比如視聽市場調查，2015負面清單要求中方控股，小CEPA似不要求。電子商務，2015外商投資目錄講外商可以超過50%，但超過50%是多少？上海第二版負面清單說可以超過50%，但是不能超過55%；但是對小CEPA跟廣東的合作就提到沒有限制。這里大家可以考慮一些新視野空間。把現有政策用足用盡，并有創新和突破。 負面清單當然大家重視它的積極作用，有很大期許；同時也要注意到它帶來的挑戰。這里面負面清單是為國家做試驗的，所有試驗區名稱前面都有中國，下面才是具體地區，國家來決定開放的程度和步伐，這個決定權在國家。是為了國家在國際交往談判提供經驗和體制支撐。這里面要考慮中央地方部門管理和地方利益，有些要放權、有些要寬松，有些則要顧及國家安全。前天國務院副主任研究室副主任黃守宏先生有一篇講話，講到李克強總理發火，說很多改革政策都停留在紙上，很多改革措施都沒有到位。權力打破還是很艱難的。同時自貿區發展越來越多，可能又會有區內、區外雙軌制的效應，也需要防范。還有改革開放和核心利益平衡，我們講到負面清單一方面說不能太長。因為開放和控制的措施相等都是一百幾十項的話，沒有太大意義。但是如果太短的話，風險又會相當大。前幾天財政部長樓繼偉在美國跟美國新一輪談判，提高美國講負面清單重要的就是三個領域，一個是基礎設施建設，一個是關鍵技術。第三，國家安全，但也認為有些內容不清楚。如果拿這個對中國，像金融領域目前的態勢，如果全開放的話，肯定不行。我這里提出兩點，一個是對產業分類和研究要做更為深入研究。剛才我們提到到電子支付，我們中國加入世貿的時候，承諾所有支付和劃匯業務我們同意開放。但是這里面包括什么，我們當時也不太清楚。當美國歐盟到世貿告我們說信用卡劃匯結算就是開放領域，我們認為不包括結算和結算服務，但是世貿專家組認為，你只要開放了支付和劃匯業務，就包括了信用卡結算這些內容，所以應該開放。在改善負面清單時我們需要深入研究，我們開放的是什么？具體包括什么？開放到什么程度？還有新的產業，出臺了一個負面清單后，如果出現了原來沒有的產業怎么辦？這也是風險很大的領域，要有一定的管控。如前幾年的音響制品分銷權案，這個案例我們也輸了，其中一點當時我們認為網上分銷不算，世貿專家組和上訴機構判認為，中國2001年簽入世議定書和減讓表時應可預見到到網上分銷。新興領域的開放，我們市場產業能不能承受？有沒有安全問題？這些關系到國家負面清單的管控能力和透明度。一旦負面清單包括在新創建的國際協定，它就變成國際規則，美國跟其他國家簽了BIT之后，我們兩個磋商解決不了，就要提交給國際仲裁，這里面也有很多經驗需要學習和借鑒，我們的司法機構也需要考慮。所以這里面一方面要努力改革開放，另外一方面不要盲目地推崇負面清單。 最后一分鐘，因為幾乎所有研究中都提到我們國家在參加國際貿易談判當中，其實相當缺的就是信息的收集和深入的研究，因為你做深入研究之后，你講話才有根據、才有底氣。這里面就反襯出我們智庫發展和研究在負面清單推進中可發揮很多作用，特別是在體制創新和前瞻性研究中的作用。上個禮拜有幸來前海參觀訪問，我們看了夢工場展廳，其中擺了很多科技產業創意的，我當時有一個想法跟肖理事長溝通過，我們應該加一塊牌子，把包括藍海中心在內的智庫發展和他們為體制創新作出的貢獻反映出來。這個其實和科學技術，產業研發是同等重要，甚至在一定意義上是更重要的。時間到了，謝謝大家！
附：演講PPT
