域外商事調解 ▍美國商事調解制度概覽

“堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”已經成為新時代的治理理念。受此觀念指引，包括商事調解在內的非訴訟糾紛解決方式越來越受到重視，國內的商事調解服務蓬勃發展。而《新加坡調解公約》的簽署，也進一步促使越來越多的理論和實務人士關注“商事調解”的制度化建設。在近年兩會上，有不少代表委員呼吁就商事調解進行立法，期望通過制度賦能，令商事調解服務可以獲得制度保障，從而成為當事人可以選擇的友好便捷解決糾紛的有效渠道。為了借鑒域外商事調解制度的有益經驗，司法部人民參與和促進法治局委托藍海中心對國外和港澳臺地區調解相關的法律、制度、實踐，進行收集、翻譯和研究。為此，藍海中心發揮其作為國際化平臺的優勢，對相關國家和地區知名調解專家進行深度訪談，并得到新加坡國際調解中心等國際知名調解機構的大力支持，詳細了解了商事調解制度在相關國家或地區的實際狀況，并據此撰寫了國別（含地區）制度概覽，以期為我國開展商事調解制度研究以及制定出臺全國性的商事調解法律/政策提供參考?！坝蛲馍淌抡{解”欄目將陸續推出系列研究成果，歡迎關注。本篇內容介紹美國商事調解的最新發展，文章首刊于司法部《人民調解》2023年第3期。

（一）商事調解的基本情況

美國的訴訟程序耗時長、費用高且對抗性強，仲裁的時間成本和費用成本也較高，因此，調解在美國社會已被廣泛應用為替代性糾紛解決模式。[1]以阿拉巴馬州為例，根據阿拉巴馬州爭議解決中心[2]（The Alabama Center for Dispute Resolution, Inc.）統計,自1997年至2019年，該州共調解案件109406宗，調解成功86472宗，調解成功率為79%。[3] 另外，調解也不限于小標的的糾紛，2020年美國調解的案件中，當事人提出的最高索賠金額約為15.7億美元。[4]

美國未單獨對“商事調解”作出統一定義，在各州之間，商事調解的內容及界定標準會有一定差異。

（二）促進商事調解的相關措施

大多數法官鼓勵當事人就商事糾紛采用調解方式解決。聯邦法院制定替代性爭議解決計劃，來鼓勵人們適用調解，或者命令當事人在某些司法轄區進行調解。對于促進調解方面，每個州的司法機關擁有相當大的權力，一些州還適用強制調解。例如，紐約州法院最近施行了一項試點計劃，要求某些商事案件強制進入調解程序；阿拉巴馬州規定法院可以根據一方當事人的要求下令進行調解；加利福尼亞州規定對爭議金額不超過50,000美元的案件，法院可以下令要求進行調解等。此外，得克薩斯州還提出了“和解周”的概念[5]，目標是減少全州法院大量待決的案件。根據得克薩斯州《民事實踐和救濟法》第155章的規定，得克薩斯州各郡每年為地區法院、憲法和法定郡法院以及家庭法法院指定“和解周”，以促進民事和家庭法案件的自愿和解。在此期間，許多律師會作為志愿調解員，以較低的費用為當事人提供調解服務，即使當事人無法在和解周內達成和解協議，和解周也給了當事人和律師以一個較低的成本進行溝通的機會。

各類爭議解決的社會團體和協會都是調解的重要推廣者。例如，美國仲裁協會就發布了調解協議示范文本來推廣調解，建議訂立合同的當事人將采用以下爭議解決條款：“如果發生因本合同或對本合同的違約引起的或與之相關的爭議，且該爭議未能通過協商解決，雙方同意在訴諸仲裁、訴訟或其他爭議解決程序之前，根據美國仲裁協會的商業調解程序，友好地以調解方式解決爭議?！盵6]

（三） 商事調解的立法框架和制度配套

為了更好地管理和推廣調解，美國于1998年頒布了《替代性爭議解決法（Alternative Dispute Resolution Act）》，該法要求所有聯邦初審法院實行替代性爭議解決（“ADR”）制度，授予法官將案件強制提交至ADR程序的權利。

在聯邦層面，另一部重要的文件是2002年的《統一調解法（Uniform Mediation Act）》[7]，該文件是由統一州法全國委員會（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，簡稱NCCUSL）和美國律師協會（American Bar Association，簡稱ABA）調解部合作發布的規范性文件，旨在促進調解作為解決爭議的方式，同時保護當事人在調解中的權利。

調解的程序和細節則由各州的法律各自進行規定。如美國印第安納州法律規定了調解過程的保密性；而科羅拉多州限制針對和解協議提起的訴訟等。

調解組織一般也有內部的調解規則對其開展的調解進行規范，如美國仲裁協會制定有《商事仲裁規則和調解程序》、《建筑行業仲裁規則和調解程序》、《勞動仲裁規則和調解程序》等調解規則，對不同領域的調解案件進行規范[8]。

（四）和解協議的效力

在美國，一旦爭議當事人各方通過調解程序簽署了書面和解協議，該和解協議對所有當事人都具有約束力。和解協議的效力與一般的合同相同。如果一方當事人拒絕履行和解協議中的條款，其他當事人可以通過仲裁（如果和解協議中包含仲裁條款）或在法庭上提出強制履行和解協議的請求。[9]一旦一方從法院獲得命令，違約方必須遵守法院的命令；不遵守可能會被判藐視法庭，受到罰款或沒收財產等其他處罰。

2019年美國成為了《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（簡稱《新加坡調解公約》）的締約國，該公約直接規定了跨境爭議中的和解協議的效力。根據《新加坡公約》，經過締約國同意，如果和解協議的一方請求執行，各締約國將根據本國的規則承認和執行該和解協議。與《紐約公約》不同，《新加坡公約》不包含互惠要求，這意味著即使調解程序發生的國家尚未通過公約，而執行國批準了《新加坡公約》，締約國也必須承認該和解協議的效力。盡管美國在制定該公約的過程中發揮了關鍵作用，并且是最初的簽署國，但它目前尚未將該公約提交給參議院以推進國內核準程序。美國律師協會（ABA）一直在努力地推動該公約的核準進程。2021年10月，美國律師協會主席雷金納德·M·特納 (Reginald M. Turner)致函國務卿布林肯，向國務卿表示希望參議院盡快核準該公約，從而授權總統繼續核準。特納認為核準該條約將有助于促進國際貿易，增加爭議當事方對和解協議執行力的信心。[10]

（五）保密性原則

在調解過程中，調解員對于其通過調解知悉的信息都有保密義務，不能向公眾披露或與法院共享。但有些州存在調解保密原則的例外規定。例如，伊利諾伊州法律規定下述幾種例外情況下無需保密：可能造成傷害、實施暴力犯罪的聲明，用于實施犯罪的通信，以及針對調解員不當行為提出索賠所使用的通信。[11]紐約州法律則規定，經過法院允許，可以“有限調查”或披露調解期間陳述的信息。[12]

美國對于何種機構可以開展調解服務，沒有專門制度或者強制性規定，對調解機構也沒有特殊的監管規定。調解機構只要符合其注冊形式及相應的管理要求即可。

目前美國主要有兩類提供調解服務的機構：一是私營機構，例如專門的調解公司或設立了ADR業務的律師事務所（律所利用自身的爭議解決專家資源，為案件當事人提供調解員、中立調解平臺的有償服務）；二是公共服務機構，這些公共服務機構一般由調解志愿者組成，具有非營利性質。當爭議各方當事人無法選出其信任的個人調解員時，可以通過ADR服務機構（ADR firm，下文簡稱“機構”）來選擇。這些機構除了可以提供調解員名單之外，還可以提供與調解流程相配套的服務。美國主要的ADR服務機構包括：

（一）美國司法仲裁調解服務股份有限公司（Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc，簡稱JAMS[13]）

JAMS是一家以公司形式管理的非營利性法律服務機構，總部設在加州南部城市爾灣，提供全球范圍內的爭議解決服務，被認為是美國最領先的仲裁管理組織之一。JAMS平均每年處理超過18,000個爭議案件，調解員小組擁有超過400位退休法官和專業律師成員，同時擁有超過200位熟悉多元糾紛解決機制的專家和案件管理人。該組織是美國目前領先的線上調解服務提供者，當事人可通過訪問其網站，在智能客服的引導和幫助下，便捷地通過遠程會議在線參與調解全過程。同時，當事人也可以訪問該機構的在線案件管理系統（JAMS Access）追蹤案件進程。

（二）美國仲裁協會（The American Arbitration Association，簡稱AAA[14]）

AAA是一家非營利的公共機構，總部設在紐約，為組織或個人提供調解服務，同時也提供其他ADR服務供當事人選擇。美國仲裁協會為想要選擇適用調解的當事人、代理律師提供了一個調解專家資源庫（AAA Mediation.org），當事人可通過進入該網站了解該機構的調解員名單，也可通過搜索的方式選擇調解員。同時也可以在該網站上直接預約調解時間、選擇一位調解案件管理人來處理調解過程中的行政性事務。調解員們可以將自己的簡歷上傳至數據庫中，也可以直接在該網站上為自己選擇想要參加的調解培訓課程。

（三）國際預防和解決沖突研究所（The International Institute for Conflict Prevention and Resolution，簡稱CPR[15]）

CPR是一家非營利組織，除了調解服務外，還提供包括仲裁、早期中立評估等服務，并且可以開展與爭議解決相關的培訓和教育。國際預防和解決沖突研究所的調解員小組由知名的前法官、法律學者、其他律師界領袖和杰出的沖突解決專家組成，他們都是具有豐富爭議解決領域服務經驗的調解員。該機構的調解員名冊中列出了具體的調解員成員名單，并介紹了他們擅長的專業領域，該調解員名冊可見于國際預防和解決沖突研究所的官網，該機構將協助爭議各方選擇一個符合其需求的調解員，還可以根據一方的要求，協助與其他各方當事人聯系，通過介紹以調解解決糾紛的優勢，吸引其他當事方選擇以調解解決爭議。

（一）商事調解員的管理

調解員無需獲得相關認證或者許可，即可在美國的任意一州從事調解工作[16]。在美國，雖然調解員并不需要隸屬于某個機構，但調解員通常還是會選擇加入某些機構以便更好地開展業務。這樣一來，調解員就可以在廣告或營銷材料中列出此類資格及其與某組織的從屬關系[17]。在調解員的選任上，當事人通過調解機構推薦調解員，也可以選擇自己了解的、業內聲譽良好或經他人推薦的個人調解員[18]。在附設法院調解的情況下，如果當事人不能就調解員的任命達成一致意見，法院也可能為當事人指定調解員。

對于調解員的監督和管理，美國的各州的規定和原則各有不同，對于調解員的認證和監管體系沒有明確規定，也不存在所謂的“調解員資格證”。調解員的來源多種多樣，通常是律師或曾任法官；調解員也可能來自不同的行業或領域，比如建筑業、商業、醫學界等[19]。

個人如果想要成為法院在冊的調解員，需要申請加入法院的調解員名單。不同法院通常對入冊調解員的教育背景、職業經歷等設置最低限度要求。例如，美國加州圣地亞哥高級法院在調解員手冊上列明了申請調解員需要滿足的學歷要求：“（1）獲得認可的學院或大學的學士學位；和（2）由公認的培訓提供者提供的至少32個小時的調解員培訓，或法院認為滿足此教育要求的其他同等效力的培訓[20]”，而在經驗方面，則要求必須提供或者與他人合作提供至少6次調解服務，并且每次調解的時長為至少2小時。除了最低要求，還有一些附加要求，例如穩定在當地工作，主動提供犯罪說明（如有犯罪記錄）以供法院考慮，具備至少兩份或以上來自專業人士的推薦信等。

如果想要成為機構中的調解員，調解機構會要求他們完成一定時長的職業培訓，具備職業技能許可證或者已完成高等教育。

對于法院指定的調解員，爭議當事人可以依據法院制定的規則進行投訴。以圣地亞哥高級法院的規定為例，投訴調解員的流程如下：爭議當事人首先需要向ADR部門行政人員提交投訴，收到投訴后，行政人員會對投訴進行初步的審查，以確定是否可以通過非正式方式解決投訴的問題并且直接終結投訴程序，如果可以，將會向投訴人發出書面通知。如果該投訴并未能通過非正式方法解決，行政人員則會正式處理對該法院調解員的投訴，該投訴會被移交給ADR法官委員會的主席，由其確定是否當事人所投訴的問題是可以立即解決并結案還是需要進一步調查該投訴。對于需要進一步調查的投訴，法院會成立投訴委員會來處理，在投訴審查期間，該調解員將會暫時被移出調解員名冊，直至投訴委員會作出最終決定。投訴委員會針對調解員投訴所作出的決定是終局性的，被投訴的調解員沒有上訴機會。根據調解員被投訴事項的性質，法院可以酌情決定臨時或永久地將該調解員從法院名單中刪除。[21]

（二）商事調解員執業規范

2005年美國仲裁協會、美國律師協會和沖突解決協會制定的《模范調解員行為準則》（ AAA Mediators Model Standards of Conduct）制定了調解員道德準則，其中確定了調解員自主決定、公平公正、避免利益沖突、能力勝任、保密、保證調解質量等原則性規范[22]。除了行業協會，調解機構內部也會提出相關的示范規則，如國際預防和解決沖突研究所（CPR）內部出具了《喬治敦替代性爭議解決專業人員倫理及執業行為守則（The CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards of Practice in ADR）》，確認了最大限度服務原則（除非有相反聲明，應盡可能為當事人提供更優服務）、信息明確原則（對服務成本和人員等信息做到透明）、公平公正公開原則等基本原則[23]。

根據美國各州法律的不同規定，調解員具有不同的權利。例如，《印第安納州南部地區替代性糾紛解決規則》中規定：“在適用法律允許的范圍內，合格的調解員應享有與正式任命的法官相同的豁免權[24]?！?/p>

作為一種替代性爭議解決方式，與仲裁和訴訟相比，調解的常見優勢包括：減少雙方當事人的對抗性，增加他們繼續進行業務的可能性；高效解決糾紛；更符合成本效益。

（一）商事調解與訴訟

在美國，法院可以建議當事人通過調解解決爭議。如果調解不成功，雙方將恢復訴訟。有些調解機構對于調解和訴訟如何銜接，或者如何并行采用制定了規則。[25]在調解進行期間，法官通常不會跟蹤案件。但調解員需要向法院報告有關案件進度的最新信息。

調解期間通常不會披露或交換證據。當事人可以單獨為調解員準備一份調解立場聲明，該聲明通常是為案件的機密摘要，僅供調解員使用。除非雙方另有約定，爭議當事人不會將該調解立場聲明提供給對方當事人參閱。

調解成功后，爭議當事人會簽訂一份和解協議來明確和解的條款。和解協議受合同法約束，可能導致無法執行和解協議的一些原因包括：欺詐；虛假陳述；由不適當的主體或者是由未成年人簽署。

一旦一方當事人獲得法院命令以執行和解協議，違約方必須遵守法院命令。不遵守該命令可能會被判藐視法庭，受到罰款或其他處罰和/或沒收財產。無論執行的是跨國的還是國內的和解協議，都是通過相同的程序執行，二者沒有區別。

調解的相關信息受到保密性的嚴格保護。如果調解不成，當事人不能在后續訴訟程序中援引、引用調解員或當事人提出、建議、承認的任何陳述、意見、建議作為其上訴或抗辯的依據。但有些州也有例外規定。例如，在加利福尼亞州，如果各方當事人以書面形式同意，任何一方都可以援引使用調解員的聲明、評定或評估。否則，當事人在后續訴訟程序中討論調解過程中發生的行為是被法律所禁止的。[26]

（二） 商事調解與仲裁

美國的仲裁機構基本都可以提供調解服務。為保持調解的中立性，仲裁員一般不能兼任仲裁員和調解員，除非當事人另有約定。

目前許多商業主體越來越傾向于在其合同中加入“調解-仲裁”的條款，也就是在合同中約定，如果當事人發生爭議，雙方首先在調解員的幫助下通過調解解決案件，調解不成的，就轉由仲裁程序解決。在“調解-仲裁”條款中，當事人通常會同意調解員擔任相同爭議的仲裁員。然后，由該仲裁員/調解員做出對當事人具有約束力的決定。[27] 但社會上，對于“調解-仲裁”程序的保密性也存在爭議。因為調解程序需要當事人對調解員坦誠相待，如果當事人擔心調解員最終可能成為同一爭議的仲裁員，他們可能就不能暢所欲言。

相比之下，在“仲裁-調解-仲裁”程序中，保密性的問題就不那么突出。在這種情況下，案件首先進入的是仲裁程序，由仲裁員聽取證詞和證據，然后由仲裁員對案件作出仲裁，但暫不向當事人披露。在此期間，雙方嘗試調解，如果調解不成的，仲裁員將向當事人披露仲裁結果，對當事人具有約束力。當然，受制于調解的保密性，“仲裁-調解-仲裁”程序的仲裁員不能根據爭議當事人在調解期間披露的信息，改變已經作出的仲裁。

不同的仲裁機構對調解和仲裁的交互程序制定有不同的規則。例如，根據美國仲裁協會（AAA）在《商事仲裁規則和調解程序》的第九條和《建筑行業仲裁規則和調解程序》的第十條規定，除當事人另有約定的以外，在仲裁的過程中可以進行調解。

如訴訟一樣，若調解失敗，則仲裁程序繼續進行，調解過程的信息和證據不得用于仲裁程序。雙方可以選擇繼續以非正式的形式討論和解事宜。仲裁員無權要求當事人終止調解。

從仲裁程序轉入商事調解程序的案件沒有對證據披露的特別安排。當事人可以撰寫調解立場聲明，除非另有約定，該聲明僅可供調解員使用。

在美國法院訴訟是非常昂貴的。而一般案件調解的總費用在2,000美元到4,000美元之間。對于較為復雜或爭議標的額較大的案件，調解費用可能更為昂貴，高達10,000美元到15,000美元。但同類型的案件的調解收費仍遠低于訴訟，因此，調解通常比訴訟更具成本效益。

調解員的計費通常以小時為單位[28]，每小時的費用因調解地區、調解員背景、經驗不同而有所差別。在客戶提前預定調解時長的情況下，時長越長優惠越大。進入法院名冊的調解員還可以基于客戶收入按一定比例浮動計算費用。[29]在調解機構中，費用收取的規則由各機構或個人調解員自己制定。以美國仲裁協會為例，對于適用其《商事仲裁規則和調解程序》的案件，該協會制定了相應的收費標準，該標準依據案件標的額進行了梯度性劃分。如爭議標的額在75,000美元以下的案件，預交費用為925美元，爭議標的額在75,000美元至150,000美元之間的案件，預交費用為1,925美元。[30]

雖然調解員費用原則上由各方平均承擔，但當事人可以通過合同或協議調整該默認規則。無論調解是否成功，當事人都有義務向調解員支付報酬。如果當事人拒絕向調解員支付費用，該調解員可以基于違約向法院提起訴訟，或者向法院請求當事人向調解員強行支付費用，后者在法院命令調解中十分常見。

如果調解員是法院任命的，當事人未付調解費用還可能導致法院實施懲戒措施。2019年，佛羅里達州法院就處理了一樁類似案件：法院命令未付款一方當事人支付調解員費用，并表示如果不支付費用，則對其進行懲戒，作出不利判決。[31]為了避免當事人不付款的情況，一些調解員可能會要求當事人先支付一部分預付款，預付款可以直接抵扣調解員費用，如果調解員的服務時間未達預付費的相對應小時數的，也需要退還當事人所多預交的費用部分。

當然，美國也有無償調解的情況，這種行為通常是針對低收入人群的公益性調解，在美國也是受到鼓勵的。