導語:
近年來，中國投資者在國內訴訟、仲裁程序中主張適用外國法的做法正在逐漸增多。與之相反，中國投資者在海外訴訟中主張適用中國法，又面臨著哪些問題？
中國法在美國法院適用現狀
正確確定私法層面域外適用的實體法對案件的結果有重要意義。中國法在域外的適用關系到中國籍的訴訟當事人的利益保障。進一步講，美國法院適用中國法的背后原因不能只從司法的角度來談，研究美國民商事案件中對中國法適用的現狀，能夠對美國法院適用中國法的情形以及不適用中國法的原因有更深層次的理解。
在Westlaw法律數據庫中以高級搜索的方式，通過“各州與聯邦判例法( all state ＆ federal cases) ”中以“Chinese law”、不包括刑事案件、包括民商事案件的特定搭配為關鍵詞查詢到2014 年1月1日至2019年4月20日的所有涉及中國法域外適用的案例。查詢結果涵蓋149個案件，其中由聯邦法院審理138個案件，州法院審理11個案件。從法院系統分級來看，聯邦系統中上訴法院審理 21件，地區法院審理101件，破產法院審理2件，國際貿易法院審理14件; 州法院審理11件。聯邦法院審理的案件占據所有審判案件 92%的主要原因在于美國是復合制國家，司法系統既包括50個州法院，也包括屬于聯邦法院系統的94個地區法院和13個巡回法院。從案件審理看，聯邦法院主要審理涉及美國憲法、外國、州與州之間貿易、國際貿易、破產等案件，而州法院主要審理本州的民刑事案件。在跨國訴訟中，因為當事人訴訟爭議標的額大且往往擁有不同國籍，通常應訴諸聯邦法院。特別是在商業訴訟活動中，聯邦法院能夠提供區別于可能有地方偏見的州法院的判決，以相對公正地方式促進當事人糾紛的解決。通過對149個案例的逐個分析，排除了不屬于民商法爭議的案件、國際貿易爭端案件、僅涉及程序方面的動議、移民等的95個案件。最后在案例中涉及中國法的適用以及對中國法進行分析和適用的共有54個案件。通過對符合條件的54個案件的比較分析，結合當事人及受案法院對中國法適用的舉證責任分配以及援引程度的不同，來討論中國法域外適用的實踐狀況和存在的主要問題。通過對54個涉及中國法或者法院地法適用的美國民商事案件的分析，法律適用的分布概況如下圖所示。美國聯邦和州法院審理的案件中，適用中國法的案件有14個，占整體的 25.9% ; 適用法院地法的案件有39個，占整體的72.2% ; 適用其他州法律的案件有1個，占整體的1.80% 。
美國民商事案件中對中國法的適用包括以下三種方式:
合同約定中國法為準據法，適用中國法，代表案件有8個；
根據最密切聯系原則，適用中國法，代表案件有1個；
法院在以“不方便法院”管轄權原則撤銷案件時，認定該案應適用中國法，代表案件有5個。
美國民商事案件中對法院地法的適用包括以下四種方式:
合同約定法院地法為準據法，適用法院地法，代表案件有5個；
雙方無協議或沒有當事人提起中國法的適用，適用法院地法，代表案件有17個；
根據最密切聯系原則，適用法院地法，代表案件有15個；
當事人沒有充足證據證明中國法，或提起時間不及時，適用法院地法，代表案件有2個。
中國法在美國法院適用實證評析
美國法院適用中國法的司法實踐中，不僅涉及到運用沖突法規則對跨國民商事案件中的準據法確定，也涉及到中國法查明的途徑，縱觀美國民商事案件中涉及中國法案例查明和適用情形，美國法院在適用中國法的實踐中有如下特點。
01 法院適用法院地法的比重較大
對上述法院適用中國法案件的比較分析可以看出，不論適用法院地法的理由為何，適用作為法院地法的美國法占了絕大多數。從中國法在美國民商事案件的法律選擇方法來看，美國法院適用“最密切聯系原則”的占31% (17/54) ，重疊適用“意思自治原則和最密切聯系原則”的占4% (2/54) ，“以中國法無法查明”為由適用美國法的占4% (2/54) ，“以沒有說明適用法院地法卻適用法院地法”的占31%(17/54) ，“以意思自治原則”的占24%，“以不方便法院原則應適用中國法而撤銷案件”的占10% 。由此可以看出，美國法院適用最密切聯系原則選擇準據法以及法院適用法院地法占主導地位。在上述統計中只有9例(16%) 是適用中國法，與隨著美國法院受理國際民商事案件的逐年增加而應該增多對中國法適用的情況不符。法院地法適用比重較大主要有以下三個原因:
第一，法官適用法院地法更容易確定法律的內容。在美國，法官和律師接受的是普通法教育，基于法律傳統、文化教育和語言等差異，認為中國法律難以理解或者查詢困難，適用中國法案件的成本要遠遠高于適用本地法。
第二，聯邦地區法院適用外國法的案件不具有先例性，對其后相似案件法律問題僅具有參考意義。如前文所述，聯邦法院審理涉及中國法適用的案件占所有法院系統的92%的，而聯邦地區法院適用中國法占67% ，比重最大。美國具有復雜的先例判決制度，聯邦地區法院的案例因未被官方出版而不具有先例性。因此，基于法律事實和沖突規則的指引而適用中國法的案件在聯邦地區法院系統中一般不具有先例價值，不能約束其他法官。
第三，美國聯邦和州法院處理的案件數量較多。州法院每年處理大約四千萬案件，聯邦法院處理大約三十萬件案件，其中直接適用外國法律的案件只占較小的比重。鑒于這些挑戰，不熟悉外國法律制度的法官可能會擔心涉及外國法律的案件極其困難且耗時很長。一些法官或者是以“不方便法院”為由來撤銷訴訟，或者以訴訟當事人沒有提出或充分證明外國法律問題為由適用法院地法。這兩種方式都是不可隨意濫用的，因為它們可能會忽視訴訟當事人選擇中國法的明確意圖，違反沖突法規則，甚至損害訴訟當事人的權利。從各國涉外民商事司法審判實踐看，大部分案件最終都適用了法院地的民商事實體法。
我國公布的涉外民商事案件法律適用的情況也具有普遍適用法院地法的現象。有的學者認為平等對待內外國法律要求法院不能過多適用法院地的實體法。另有學者認為應客觀看待法院根據對最密切聯系原則的理解對法律適用的影響。不可否認的是，美國司法實踐中法院地法的優先適用不利于保障國際商事爭端當事人選擇中國法解決爭議的權利，需要針對此情形在中國法的查明和適用中國法意識的提高上有所改變。
02 法官依職權查明外國法義務的分歧
由于外國法作為法律問題，所以外國法的舉證責任由當事人舉證變為法院承擔查明外國法的義務。這也意味著如果當事人主張適用中國法卻未能查明，法院不應判決駁回訴訟請求，而是由法官查找中國法。但在實踐中，雖然FＲCP第44.1條將外國法律明確為法律問題并且允許法官可以通過任何方式來確定法律內容后，但是對于法官是否有義務主動查明外國法，美國的司法實踐存在分歧。例如，美國第九巡回法庭認為地區法庭有“獨立義務”來證明相關的中國法。在Products and Ventures International v．Axus Stationary( Shanghai) Ltd． 案例中，法官雖然認為當事人沒有足夠證據證明中國法的時候，但是法官依然有義務來證實相關的外國法的內容，比如開展獨立的研究，并且要求當事人提供附加的證明材料。但是也有不少美國法院會以中國法無法查明為由撤回訴訟。例如在Pengbo Fu v． Yongxiao Fu的贈與協議撤銷一案中，伊利諾伊州上訴法院認為法院沒有義務對外國法律進行查明，原告應當承擔舉證外國法的責任。當事人盡管提供了中國法律的譯本，但是因專家意見中對贈與協議可撤銷的事由不具有說服力，法院最后判決原告敗訴。又如在Nalco Co． v． Chen 案件中，原告針對被告提起三項違反合同法的指控和五項侵權方面的指控，但因為案件受美國伊利諾伊州北區聯邦法院管轄且當事人未能提供中國法的相關證據，即使合同中已經明確約定適用中國法，但仍以中國法為根據的第一項指控最終被法院駁回。
03 以中國案例為說理要素的重要性得到凸顯
美國法院在查明中國法內容時，有單一式和復合式兩種查明方式。單一式查明僅涉及對法律文本的適用問題，例如在Nibirutech Ltd． V． Jang 案中，案件爭議焦點之一是雇傭關系是否發生在中國以及被告是否違反忠實義務，法院采納了當事人提供的有關《中華人民共和國民事訴訟法》、《公司法》的法律文本和專家證言。而復合式查明是通過對中國案例中適用中國成文法的解讀來掌握法律條款在具體語境中的解釋，其重要性因為美國法院采用普通法的推理模式而更加凸顯。例如，在 Nautilus，Inc．v． ICON Health ＆ Fitness，Inc． 中，當事人就專利合同的違約問題訴至美國德州聯邦地區法院。法院采信了當事人提供的《中華人民共和國專利法》11 條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》以及有關最高人民法院案例的專家意見。在本案中，雙方當事人的專家意見中就中國法律、司法解釋和最高院的案例均持有相同意見，但雙方對除了最高人民法院外其他法院的先例價值存有異議，故德州聯邦地區法院排除了中國除最高人民法院外的法院案例。最終聯邦地區法院適用中國法律和最高人民法院的案例并判決中方原告勝訴。又比如在 Global Material Techs． ，Inc． v．Dazheng METAL Fibre Co．案中，對于是否是重復起訴，美國聯邦地區法院采信了當事人提供的《中華人民共和國民事訴訟法》和最高人民法院在2004年做出的一個終審判決。從上述分析可知，我國最高人民法院的案例在解讀中國法方面逐漸起到重要作用。
04 無法充分證明中國法的情形
從美國法院審理的涉及中國法的民商事案件分析，涉及中國法適用的54個案例中有兩例因為當事人沒有充足證據證明中國法而適用法院地法，其中包括中國法律文本的翻譯缺乏權威性以及專家證人對于外國法的理解有瑕疵。當外國法內容窮盡各類途徑仍無法查明時，各國實踐中存在直接適用法院地法或者是以無法查明為由駁回起訴的情形。特別是現在隨著信息技術的迅猛發展，美國法律數據庫“Westlaw”、“Lexisnexis”、“Wolters Kluwer”以及中國法律和案例數據庫“北大法寶”和“萬方數據知識服務平臺”的英文翻譯都在查明中國法方面起著越來越重要的作用，當事人應該充分利用這些法律資源。某些特殊情形下，法院認識到有必要提供有關外國法律的補充信息，則當事人一方或雙方就有機會在法院做出最終決定之前提供補充信息。例如，在TNＲ Logistics Co． v． Status Logistics Corp．一案中，法院判決被告因為違約需要賠償原告損失，但是針對被告違約延遲支付而需要支付損害賠償利息，原告沒有明確選擇中國法還是法院地紐約法作為準據法。法院因此判決原告應當重新提起動議并且附帶一份有關法律查明的備忘錄來明確損害賠償利息的問題。
05 適用中國法錯誤的救濟方式
適用中國法錯誤的情形既包括錯誤適用沖突規范和中國法本身。沖突規范的適用錯誤一般表現為應適用中國法卻適用美國法，應適用美國法卻適用中國法。司法實踐中多體現在連接點有誤或者對于案件性質識別有誤，導致錯誤地選擇了沖突規范此外，外國法的錯誤適用可能是由于法院認可由一方當事人所提供中國法內容但未經質證的結果，也可能是雙方當事人協商同意適用中國法的結果。若初審法院在查明外國法的內容有誤的情形下，當事人可以提起上訴，要求上訴法院重新審查。在FRCP改革之前，由于將外國法視為事實，所以根據美國司法制度中州與聯邦上訴法院不審理事實問題的原則，當事人無法以中國法適用錯誤為由提出上訴審查方法。但是，自從1966年FＲCP改革之后，外國法的內容為“法律問題”，因此，外國法錯誤適用事項屬于上訴審查范圍。當事人提起上訴由上訴法院重新審查時，上訴法院可以要求地區法院進一步調查外國法律問題，以便進行更完整的陳述。此外，如果當事人對下級法院對外國法律問題的裁決提起上訴時，上訴法院可以考慮下級法院未考慮的先前當事人已經提交的外國法律材料。在極少數的情況下，上訴法院在處理適用中國法錯誤的情形時，選擇用法院地法代替本應適用的中國法。
來源：本文原標題為《中國法在美國適用的司法實踐與對策》，轉載自《政法論叢》2019年第05期。因篇幅所限，本文略有刪減。
作者：
張曉君 西南政法大學國際法學院院長、海外利益保護研究中心主任、教授、博士生導師
石曉玉 美國凱斯西儲大學法學院法學博士，西南政法大學師資博士后，海外利益保護研究中心副研究員，
