2018年6月14日，美國聯邦最高法院對“動物科學產品公司等訴河北維爾康制藥有限公司等”反壟斷訴訟上訴案(又稱維生素C反壟斷案)作出判決，撤銷聯邦第二巡回上訴法院的判決，將案件發回重審。二審勝訴的中國維生素C生產企業遭遇重大挫折，耗時13年的反壟斷案再添風云。
在該案中，聯邦最高法院撤銷第二巡回上訴法院判決的主要理由涉及外國法查明，即中國相關法律的查明問題。在地區法院和第二巡回上訴法院的訴訟中，中國法律是否強制要求中國維生素C生產出口企業以特定價格和特定數量出口維生素C是原被告爭議的關鍵問題。地區法院和第二巡回上訴法院對此問題的回答截然相反，地區法院基于原被告的起訴狀、答辯狀、中國商務部作為“法庭之友”提交的聲明、當事人雙方提交的由其自行查明的各種證據和非證據材料，認定中國法律沒有強制要求中國維生素C生產企業以特定價格和特定數量出口維生素C；第二巡回上訴法院則主要基于中國商務部的聲明認定中國法律對中國企業出口維生素C的價格和數量作出了強制要求。聯邦最高法院的判決，雖未就中國法律是否存在強制要求作出判斷，但將案件發回重審，理由是第二巡回上訴法院不顧諸多相反證據，以中國商務部的聲明作為認定中國法內容的唯一決定性證據，屬于對外國法的不當查明。
中國政府聲明與中國法的查明
由于地區法院和第二巡回上訴法院對美國法院應該給予中國政府聲明何種程度的尊重認識不一，其查明中國法的邏輯和理由也大相徑庭。
01 地區法院查明中國法的結論和理由
針對被告的三大抗辯，包括國際禮讓、外國主權強制、國家行為理論和政府行為，地區法院認為抗辯是否成立的關鍵在于確定中國法律是否強制被告從事被指控的壟斷行為。具體的說，就是中國商務部2002年建立預核簽章制度的通知(后文簡稱2002年通知)和2003年的重申該制度的通告(后文簡稱2003年通告)是否強制中國企業從事被指控的壟斷行為。
在確定中國法是否強制中國企業限量保價時，地區法院考慮了諸多證據和其他資料來源，不僅包括原告被告向法院提交的證據，中國政府作為法庭之友向法院提交的聲明及所附的證據，還包括法院自行查明的中國政府對世界貿易組織(WTO)的聲明等。這些材料中，既有作為證據提交給法院的材料，還有法院認為不構成證據，但對查明中國法也有作用的材料。
如前所述，本案爭議焦點就是2002年通知及2003年通告對預核簽章制度規定的出口企業的自我約束機制是否具有強制性。原告主張既然是“自我約束”，這就意味著中國法律并沒有強迫中國企業限量保價，這些行為是中國企業自愿從事的活動。而被告和中國商務部的聲明則主張這個自我約束機制實質上是具有強制性的，因此將預核簽章制度建立前1996年《關于處罰低價出口行為暫行規定》、1997年建立維生素C分委員會的通知等規定作為證據提出，試圖說明2002年制度與1996年的強制性法律規定具有延續性和繼承性，實質上是一致的。
地區法院在確定中國法是否強制中國企業從事限制競爭行為時，不僅考慮了被告所主張的相關法律的規定，而且為了確定該法律的具體含義，還考察了大量的相關實踐，深入分析了法律規定與相關實踐，最后認定中國法律沒有強迫被告從事被控的壟斷行為。
地區法院考慮的中國法資料，具體來說主要有：
(1)有關中國醫藥保健品進出口商會成立情況的文件資料；
(2)1996年外經貿部《關于處罰低價出口行為暫行規定》；
(3)1996年初外經貿部的會議和報告;(4)1997年《外經貿部和國家醫藥管理局關于維生素C生產出口的通知》和1997年維生素C分委員會章程；
(5)2002年，商務部和海關總署發布了建立預核簽章的出口制度。該通知于2002年5月1日生效；
(6)2003年11月29日商務部發布的通告；
(7)2002年修訂的《維生素C分委員章程》；
(8)2002年5月份維生素C分委員會的協議；
(9)2003年通告中預核簽章制度的取消以及WTO專家組報告查明的事實；
(10)2003年商會章程；
(11)有關商會與外經貿部關系的材料，包括1991年外經貿部《社會組織管理辦法》，1994年通知以及商會章程；
(12)中國政府對WTO和美國政府所做的聲明；
(13)商務部對本案中“自我約束”的含義所做的聲明；(14)1998年國家經貿委關于行業自律價格的意見。
除了上述法律規定，法院為了獲得對相關法律的準確解釋，還考察了被告及相關市場參與方的實踐，以確定這些法律在實踐中是如何解釋的。這些實踐包括：
1997年通知在1997年通知通過后至2001年4月間的執行情況，主要通過維生素C分委員的一系列會議來觀察這一制度如何實施；
向2002年通知確立的預核簽章制度的轉變情況；
2002年預核簽章制度下的實踐，包括維生素C分委員會的一系列會議和協議、企業達成價格協議和數量限制協議的自愿性證據、有關最低價格的證據、衛生醫藥公司違反2004年減產協議的情況；
起訴后的證據，包括中國法的潛在變化、被告行為自愿性的證據、一審中商會強迫被告達成限量保價協議的證據、最低價格證據、適用預核簽章制度實施數量強制的證據、出口配額證據等。
在上述證據和有關資料中，有些是法院自行收集的，比如世界貿易組織對中國原材料出口案的專家報告；有些根據聯邦證據法不能作為證據，但是地區法院依然考慮并認為對解釋中國法具有作用，比如被告員工王琦(音)的筆記、商務部官員手寫便簽和對預核簽章制度的一些個人思考文字材料。這些材料根據聯邦證據規則不構成商業記錄，從而不能作為證據接受，但地區法院依然考慮了這些材料。
通過上述內容廣泛的證據和資料，地區法院認定中國法沒有強制被告從事被指控的行為，其理由如下：
首先，地區法院認定中國商務部的聲明雖然應該予以尊重，但不能賦予決定性效力，因為中國政府聲明與原告提交的證據以及法院自行尋找的證據相矛盾，法院要進一步考慮中國政府作出聲明的背景。最終法院認定中國政府的聲明不是對本國法律作出的直接坦率的說明，而是精心措辭的訴訟立場文件，因此不認定中國政府聲明具有決定效力。
其次，地區法院認定原告指控被告的限量保價協議最早是2001年12月達成的，因此應該適用的法律是2002年通知和2003年通告，其他法律如1997年通知并不是被告實施指控行為期間應該適用的中國法，不屬于本案要查明的外國法。
最后，地區法院根據2002年通知和2003年通告的字面含義，聯系中國政府加入世界貿易組織所做的聲明，以及通過證據開示程序所揭示的中國被告的會議紀要、管理人員和一般雇員的證詞，結合中國商務部聲明和專家證人沈四寶教授的證言，最終認定中國法并沒有強制被告實施限量保價行為。
地區法院的主要邏輯是，解釋2002年通知及2003年通告時，由于當事人所主張的有關解釋存在矛盾，需要法院依職權確定何種解釋為對中國法的適當解釋。法院首先考察了2002年通知中的中止條款，即規定在國際市場發生劇烈變化時，維生素C分委員會成員可以在成員會議批準后，在向海關報備的情況下，中止出口價格的審查。由于商務部的法庭之友聲明、2009年中國商務部聲明以及被告專家證人沈四寶教授都沒有解釋這一條的內容，法院從邏輯上認定該條款賦予分委員會成員單方取消預核簽章制度的權利，因此，這個制度對被告是沒有強制性的，從而不能根據外國主權強制等提起抗辯。
法院進一步分析，盡管中國法中的“中止條款”已經足以認定被告行為不為中國法律所強制，本案中還存在許多其他否定中國法強制被告從事壟斷行為的證據，分別包括：
預核簽章制度僅適用于出口價格，而不適用于出口數量限制。實際上，該制度僅要求被告不得以低于成本的價格出口，即不得傾銷，法院援用中國著名反壟斷法專家王曉曄教授的法律論文，指出預核簽章制度主要是為了解決中國企業以低于成本價格出口產品，從而頻頻遭遇外國反傾銷調查的問題制定的，并不是為了防止在成本價格以上自行協商價格的行為設計的。
2002年通知建立的自我約束制度對違反行業協商出口價格的企業缺乏有效的懲罰措施，沒有必要的強制性。在2002年之前，不遵守協議價格和數量會導致剝奪會員資格，從而失去出口權。盡管2002年通知明確規定，維生素C出口企業如果不遵守協議價格，面臨剝奪出口權的處罰，但是因為2002年以后出口維生素C不再以具有商會成員，這也就意味著即使某一企業違反預核簽章制度而被剝奪會員資格，該企業仍然有權繼續出口維生素C，因此剝奪出口權的懲罰措施已經是形同虛設，一紙具文。
盡管1996年《暫行規定》具有懲罰措施，但該法并不適用于維生素C的出口，且僅適用于最低價格的確定。在被告被指控從事壟斷行為期間，1996年《暫行規定》作為一般法并不適用于維生素C出口活動，維生素C出口活動適用的是2002年通知和2003年通告。因此，盡管世界貿易組織專家報告在相關的世界貿易組織申訴案件中，認定中國五礦協會成員企業對特定原材料出口價格的協商是中國政府強制的，這一結論也并不適用于維生素C反壟斷案；
即使假定預核簽章制度具有強制性，也僅限于防止傾銷和低于成本的定價，而不會對出口方在高于成本時協商定價予以強制。
綜合法律規定的字面含義和對照分析相關事實，認定：
(1)預核簽章制度并不強制要求被告以特定價格對外出口，只要在成本價格之上被告實際上可以自行決定出口價格；(2)預核簽章制度也不對產品出口數量作出強制性要求；(3)預核簽章制度并沒有懲罰措施，因此不具有強制性。
總之，從地區法院的判決理由來看，其邏輯起點是《聯邦民事訴訟規則》第44.1條改變了傳統的普通法規則。根據該規則，地區法院以中國政府聲明與當事人主張存在矛盾，且政府聲明對中國法的強制機制解釋不清，從而使的法院有理由結合更多材料進一步查明中國法，然后在全面分析當事人提供的各種證據材料的基礎上得出了結論。不得不承認，地區法院的判決邏輯自足圓滿，其結論自有其合理性。
02 第二巡回上訴法院查明中國法的結論和理由
第二巡回上訴法院根據對外國政府聲明應該給予高度尊重的法律規則，認為應該認同中國被告和商務部的主張，認定中國法律強制被告從事指控的壟斷行為，其理由如下：
首先，第二巡回上訴法院認為中國商務部的聲明對2002年通知確立的預核簽章制度的解釋是合理的。第二巡回上訴法院認為，2002年通知要求維生素C出口商被告參與預核簽章制度執行，維生素C生產商只有遵守行業協議價格才能出口維生素C。盡管2002年通知沒有說明行業協商價格是如何形成的，但法院認為商務部就這一問題解釋是合理的，即被規范的行業成員被要求談判并就價格達成協議。法院認為，如果沒有法律規定維生素C生產企業遵守最低價格，那么在政府法令中包含“行業協商價格”這樣的概念就是毫無意義的。另外，盡管“行業自律”(industryself-discipline)、“協作”(coordination)、“自愿限制”(voluntaryrestraint)等用語可以理解為法律并不必然要求被告同意行業協商價格，但是法院尊重中國商務部的合理解釋，即這些用語是中國法的術語，意味著政府期望企業積極自我規范以達到政府的政策目標，從而減少政府通過更加強迫的方式予以干預的必要。法院認為，在這一背景下，商務部通過商會規范維生素C的出口，尊重維生素C出口商，并采納他們的協商價格作為出口價格，將這種預核簽章制度視為一種非集權式的規范方式也是合理的。因此，通過指導維生素C生產商協調出口價格和數量，并將其標準納入到規范制度中，中國政府實際上要求中國企業違反美國《謝爾曼法》。
其次，中國法律制度的特殊性決定了尊重中國商務部解釋的重要性。法院考慮到中國法律制度的獨特性，即中國法不像美國法或者其他議會制或者憲制政府的法律一樣透明。中國法的特點在于其成文法并沒有法典化，政府往往通過制定各種規章來制定法律，而有些企業或者私人被授權代表政府，這些特點使得尊重中國商務部的解釋尤其重要。此外，第二巡回上訴法院還特別指出了地區法院根據法律規范的字面含義解釋法律的危險性，即僅僅根據政府法令的語句作出的解釋可能無法準確地反映中國法的內容，因為地區法院所依賴的證據只是翻譯件，而且使用的是中國法特有的術語。
再次，第二巡回上訴法院指出，地區法院沒有將中國法律規定的模糊性作為尊重中國商務部意見的理由，而不是以此為由，認為應該進一步確認被告行為的自愿性，由此力圖確定被告在中國維生素C市場管理體制中的法律地位，并最終認定被告是自行確定價格以后，要求政府給予認同。第二巡回上訴法院認為，地區法院的邏輯存在三個錯誤：第一個錯誤是在其邏輯前提中，將中國法律是否對被告具有強制性與被告是否請求中國政府批準其行為相聯系，認為如果是被告請求中國政府批準，則不存在強制，反之，則存在強制;第二個錯誤是認為中國價格控制的法律如果沒有得到執行，就意味著價格控制的法律不存在;第三個錯誤是認為如果中國法沒有強制被告從事所指控的壟斷行為，就不存在中國法律和美國法律的“真實沖突”。
對于第一個問題，第二巡回上訴法院認為，一方面，被告是否在中國政府限制價格的決定中發揮作用，和中國法是否強制要求被告從事壟斷行為沒有關系;另一方面，深究中國政府以特定方式規范維生素C市場的動機不符合國家行為理論?！皣倚袨槔碚撟鳛榉稍瓌t，本質上是為了防止一國司法機關探究外國的法律、政府官員的行為、國家事務和政策以及其內在原因、外國政府行為的動機?！眹倚袨槔碚摻姑绹ㄔ河懻撝袊欠駥⒕S生素C分委員會以及預核簽章制度當做一種隨機的保護主義制度，為私人價格聯盟提供政府背書。地區法院斤斤計較于被告在這一管理制度中的角色，而非管理制度本身，錯誤地要求被告證明政府實質上違背被告的意愿強迫被告固定價格，以顯示中國法和美國法之間存在沖突。第二巡回上訴法院認為，只要中國法實際上強制了這種行為，不管被告是否從中受益，是否實際遵守該規定，或者甚至主動參與制定這一強制規定，都不影響強制的存在。因此，被告是否在價格決定機制中發揮作用，中國為什么用這種方式規范維生素C的出口，不是法院應該關心的，法院應該集中探討中國法到底是怎么要求的。
對第二個問題，第二巡回上訴法院認為討論中國政府是否實際執行預核簽章制度混淆了中國法規定是什么與相關規定是否執行之間的區別。原告主張有充分證據證明被告在出口維生素C的時候沒有首先獲得政府簽章，被告曾經以低于政府指導價的價格出售過維生素C，并且沒有因此受到相應的懲罰，所以中國政府并沒有實際要求被告遵守中國法律。第二巡回上訴法院認為中國政府執行預核簽章制度的意愿和能力問題與預核簽章制度是否對被告構成強制沒有關系。
最后，第二巡回上訴法院認為，地區法院犯了一個概念性錯誤，即混淆了外國強制和真實沖突。地區法院認同原告主張，即有證據證明被告經常同意以高于協商價格的價格出口維生素C，所以被告的壟斷行為就不是強制的。第二巡回上訴法院認為，即使被告的特定行為不是《2002年通知》所強迫的，這種強迫對于認定兩國法律存在“真實沖突”也不是必須的。只要同時遵守兩國法律，就不可能足以認定存在“真實沖突”。因此，被告是否事實上采用高于協商價格的價格，對確定預核簽章制度是否明文規定要求被告違反美國反壟斷法并無相關性。
根據上述分析，第二巡回上訴法院認定中國法律強制被告從事違反美國反壟斷法的行為，因為被告不可能同時遵守美國法和中國法關于維生素C出口的規定，在美國法和中國法之間存在“真實沖突”。
第二巡回上訴法院對分析，具有濃厚的法理學意味，其核心可以歸結為什么是法律的問題，即到底法律是作為法律淵源的規范性文件上的文字，還是實踐中相關利益方的客觀行為。第二巡回上訴法院批判地區法院將法律規定內容與法律規定的實踐相混淆了，在第二巡回上訴法院看來，法律規定的內容應該和法律執行的實踐區分開來，法律應該僅限于對作為法律淵源的規范文件的文字所做的合理解釋。
03 聯邦最高法院的意見
聯邦最高法院對中國法內容的查明未予置評。如前所述，聯邦最高法院對第二巡回上訴法院賦予中國商務部聲明以決定效力表示反對，認為違反了第44.1條法院可以參考任何資料和淵源的規定，并特別指出，第二巡回上訴法院沒有能夠考慮中國政府對世界貿易組織的聲明。這實際上是對地區法院的部分決定性法律理由給予了肯定?？梢灶A見，案件發回第二巡回上訴法院重審，第二巡回上訴法院根據聯邦最高法院的意見，將一定要考慮中國政府對世界貿易組織的聲明，或者還有其他地區法院考慮過的與中國被告和中國商務部聲明立場相反的證據，在這種情況下，極有可能作出和之前判決完全相反的判決。事實上，第二巡回上訴法院在其判決中曾經承認，如果不是受制于其所認為的美國法的傳統立場，應該給予派遣代理律師出庭作證的政府聲明以高度尊重，第二巡回上訴法院認為地區法院的判決是完全正確的。
總之，在維生素C反壟斷案中，對中國政府聲明的尊重程度和查明中國法內容密切關聯。對中國政府聲明的尊重直接關系到了對中國法是否強制被告從事被指控的壟斷行為的定性。
因篇幅所限，本文略有刪減。原文標題為《維生素C反壟斷案中的外國法查明問題及對中國的啟示》，轉載自《國際法研究》（2019年第4期）。
內容來源： 《國際法研究》2019年第4期
作者：甘勇（武漢大學法學院、武漢大學國際法研究所副教授、法學博士、碩士生導師）
