張月姣女士現任清華大學法學教授，是中國國際經濟法學會副會長、國際仲裁與爭端解決項目（IADS）主任。1978年加入中國國家進出口委員會及中國外國投資委員會。1984年至1997年，于中國對外經濟貿易合作部條約法律司外資處身居要職；率中國代表團與50多個國家談判雙邊投資保護協定；擔任中國與外國知識產權談判代表、中國WTO 復關談判法律顧問，以觀察員身份參加在日內瓦關于《與貿易有關的知識產權協議》的烏拉圭回合最終談判。曾工作于世界銀行法律部，曾任亞洲開發銀行助理法律總顧問及局長，亦曾擔任西非開發銀行董事等職務，在多邊開發銀行內擔任高級法律顧問和局長等職務達12年。2007年11月至2016年10月26日，她擔任首個中國籍WTO 上訴機構大法官。2018年被最高院聘為首批國際商事專家委員會委員。改革開放40周年被中共中央、國務院授予”改革先鋒“稱號，獲評”對外開放法制建設的積極實踐者“。
在擔任世界貿易組織(WTO)上訴機構成員八載有余后，我回到清華大學已將近三年了。我懷念世貿組織爭端解決機制，該機制被譽為世貿組織體制的“皇冠上的明珠”，也想念我在上訴機構的前同事和朋友。自從爭端解決的決策程序從關稅和貿易總協定(GATT)下的“協商一致”方式演變為WTO下的“反向協商一致”方式，成立專家組和報告的采納幾乎均是自動實現的。1995年，WTO成立了一個獨立的上訴機構，審理和修正專家組報告中的任何法律錯誤，特別是與法律解釋和適用有關的錯誤。
世貿組織爭端解決機制自二十三年前設立以來，已經審理了五百五十多起案件，大約是近50年來通過關貿總協定專家組審理的案件數的兩倍。就結案所需的平均時間而言，世貿組織爭端解決機制的程序比聯合國國際法院(ICJ)和國際投資爭端解決中心(ICSID)的程序更為迅捷、高效。爭端解決報告的執行情況總體上是良好的，其164個成員國普遍認為，爭端解決機制是世貿組織四大職能中最成功的一項職能。
世貿組織爭端解決機制利用基于規則的多邊貿易體系及時、主動地解決爭端，從而具有安全性和可預測性。該機制確保獲世貿組織164個成員國承認為國際法的60個覆蓋協定得到一致和正確的解釋和實施，從而大大減少國際法分散、割裂的狀態，為國際法治作出貢獻。
但令人遺憾的是，上訴機構成員的遴選最近卻屢次受阻。我的三位前同事的任期已屆滿，卻沒有新成員接替他們。隨后，在2018年8月的最后一周，來自日內瓦的消息稱，毛里求斯籍法官首屆任期將于2018年9月底屆滿，他未獲準連任。因此，上訴機構現僅余三名在任法官，而這是該體制運作所需的最低人數。與此同時，上訴的數量卻在增加。截至2019年12月10日，該機構將僅余一名在任法官，因為來自美國和印度的法官均將完成其兩屆任期。上訴機構即將陷入癱瘓。
由于世貿組織爭端解決機制的決策具有“反向協商一致”的特點，專家組和上訴機構是不可或缺的。如果上訴機構被廢除，或者反過來，“反向協商一致”決策機制失效，則世貿組織體制將失去平衡。爭端解決機制將受到破壞，不得不退化到大約70年前關貿總協定時期的“以權力為導向”的程序。要求達成全體一致的“協商一致”解決爭端方式就像一場緩慢而持久的拔河比賽。如果世貿組織成功的爭端解決機制陡然崩塌，這將是對全球法律界的一次嚴重沖擊，也是國際經濟治理的倒退和重大損失。時至今日，世貿組織上訴機構仍然是所有國際爭端解決組織中獨一無二、運作最成功的多邊上訴體制。世貿組織上訴機構24年的慣常做法和程序方面的經驗和規則，對于聯合國貿易法委員會、解決投資國際中心和其他機構目前進行的國際投資爭端解決改革具有非常重要的意義，亦提供了很好的經驗教訓。我在該領域工作的同事和朋友與我一樣，對世貿組織上訴機構的崩塌（假如在今年年底之前真的發生的話）感到非常遺憾和可惜。聯合國國際法院法官詹姆斯·克勞福德(James Crawford)表示，對于國際貿易爭端的解決，這將是“回到原點”。我在上訴機構的前同事彼得·范登·博舍爾(Peter Van Den Bossche)在他的告別演講中說道：
歷史不會對那些對世貿組織爭端解決體制崩塌負有責任的人給予正面的判決。
我們必須盡一切努力拯救世貿組織上訴機構，保護世貿組織先進的爭端解決機制。當然，沒有什么是十全十美的，爭端解決機制必須與時俱進，不斷自我完善和革新。在本章的余下部分中，我將就各種可能開展的改革略獻淺見。
世貿組織上訴機構發布的文件和與訟各方提交的書面材料應便于閱讀。
世貿組織爭端解決的法律文書和文件越來越冗長，有些報告難以閱讀。所有報告都應簡明易懂，與訟各方提交的書面材料應更為簡短，并由爭端解決機構(DSB)設定頁數限制。專家組和上訴機構的報告應側重于及時、主動解決爭端，提交“正確、明確和簡明”的報告，避免列入咨詢意見。
涵蓋協定的某些條款需要進行修改或法律解釋。
例如，《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)第17條規定，上訴機構“必須”在90日內完成報告，而DSU第12條則規定，專家組“應當”在9個月內擬備報告?！氨仨殹焙汀皯敗痹谝笊嫌惺裁床煌?？后者不是強制性的法律義務嗎？答案應該是明確的。此外，DSU表示，上訴機構的法律程序應為保密程序。但公開聽證會的法律依據又是什么呢？我亦認為《服務貿易總協定》(GATS)應就“類似服務”及“相似服務”作出定義，否則無法確定一項服務措施是否違反最惠國（MFN）義務。作為世貿組織的最高決策機構，部長級會議所作的決定（例如針對權威解釋作出的決定）應得到更多重視。
應重新考慮上訴程序的90日時限。
如上所述，DSU規定上訴機構應在90日內完成報告。然而，上訴的數量正在增加，法律爭議點也變得日益復雜。上訴機構通常不能在90日期限內擬備其報告。我建議DSU作出澄清，90日時限是指工作日(即不包括假日和周末)，也不包括報告翻譯時間。我預計超過95%的上訴案件可以在90個工作日內結案。案件結果的質量應是爭端解決程序的首要考慮因素，在某些特殊情況下，如大型民用航空器爭端中，上訴機構需要超過90個工作日的時間。在這種情況下，上訴機構必須和與訟各方協商，并向爭端解決機構申請延期。
爭端解決機構不應通過解釋其成員國始終視作事實的國內法對其進行干預。
例如，國內法可作為事實證據，并可提供本國慣常作法的證據。為避免混淆，DSU應區分“事實”和“法律”，并明確規定成員國的國內法如何被視為“事實”。根據DSU第17.6條的規定，上訴機構將其分析局限于法律爭議點及其在專家組報告中所作的解釋。從理論上講，事實認定以及證據的可采性和可信性都不在上訴機構的管轄范圍之內。但如何區分“事實”和“法律”呢？如果“事實”是一個法律識別問題，那么“事實”如何與“法律”分開呢？例如，審查專家組是否對某一事項作出了客觀評估，以及評估國內法與相關協定之間的一致性，均為法律識別問題。這兩個問題都是應由上訴機構審理的法律爭議點。簡而言之，法律和事實之間的區別應當得到進一步闡明。
上訴機構應具有完成法律分析的法律能力和資格。
由于世貿組織沒有賦予上訴機構發回案件的權力(即將案件發回專家組)，因此，如上訴機構推翻了一個專家組作出的法律解釋或得出的相關法律結論，并且專家組報告中沒有作出充分的事實認定或提供無可爭議的事實，使上訴機構能夠處理和決定由此產生的未決問題，則該爭端仍未得到解決。WTO裁決的最高和最后階段，上訴機構未作出實質性裁決，這一結果對有關各方均不公平，也不符合DSU關于及時主動解決爭端這一明文規定的原則。
然而，即使設立了發回程序，解決爭議的質量和速度可能并不會得到改善。上訴機構發回未結案件的程序和重組專家組的程序可能復雜而耗時。重要的是，如上訴一方當事人知悉其舉措可能違反某項世貿組織涵蓋協定，并且該舉措將被發回專家組，則該方當事人不太可能提供進一步證據，以證明其舉措為非法的。
相反，如果事實認定在專家組階段妥善完成，各方簽署“事實陳述書”，則在推翻法律分析和專家組報告的相關結論后，上訴機構仍可繼續完成法律分析。此外，DSU應正式承認上訴機構有能力進行“完成法律分析”。
經爭端解決機構批準，不再擔任上訴機構成員應能夠完成在手上訴案件。
在離職后，經上訴機構授權并在通知爭端解決機構的情況下，上訴機構的成員可繼續審理其在手案件。這一條款規定在上訴機構的工作程序中，但尚未得到世貿組織成員國的一致通過。在我看來，上訴機構的前成員應繼續處理完成分派給其的上訴案件，因為其為處理該項爭議的最佳人選。因此，我建議根據世貿組織決策程序批準上訴機構工作程序中的相關規定。
上訴機構成員的任期可以延長。目前，成員的任期為四年。
這一期限可以延長至第二屆任期，總服務期最長可達八年。由于DSU中缺乏關于首屆任期結束時續期的條件和程序的明確規則，因此，上訴機構成員在首屆任期結束前可能茫然無措，存在很大的不確定性，這影響了上訴機構的工作。為避免某些政治力量對準司法系統獨立性的威脅，可以修改有關遴選和任命的規定，通過引入六年任期而不是兩個四年任期來適用更短的時間框架。
世貿組織爭端解決機制應有權發布“緊急和臨時措施”，如提高關稅，以減少蓄意非法措施所造成的損害。
該機制沒有制定臨時中止或禁令的規則，世貿組織的法律補救措施沒有追溯效力。因此，訴訟中勝訴的一方沒有得到其損失的全額賠償。該爭端解決機制可納入一項“緊急和臨時措施”制度，以修復這一系統性缺陷，并保證善意行事的成員的利益。此外，世貿組織的爭端解決機制可以采用快速程序，鼓勵各方及時有效地解決爭端。
專家、法官和律師應廣泛代表世貿組織成員資格。
例如，根據DSU第8.10條的規定，如爭端發生在發展中國家成員和發達國家成員之間，則發展中國家成員國可以要求一名專家組成員來自發展中國家。重要的是，為了縮小世貿組織發達成員國和發展中成員國在法律專業知識方面的差距，有必要培訓來自發展中國家和新成員國的法律從業人員，并增加對這些國家的法律專業人員的使用。
參與解決爭端的所有人員均應遵守嚴格的操守準則。
世貿組織成員一致認為，上訴機構的成員不應隸屬于任何政府，也不應參與審議可能導致直接或間接利益沖突的任何爭端。獨立性、公正性、高道德標準、專業精神和對多邊貿易體制的強烈責任感是對所有致力于WTO爭端解決工作的上訴機構成員、專家組成員、律師和工作人員的關鍵要求，他們的工作宗旨應為客觀、公正、公平、及時、低成本和可強制執行。
結束語
世貿組織爭端解決機制是基于規則的國際貿易體系的核心。它是世貿組織成立以來多邊貿易體制中最成功的組成部分。世貿組織及其爭端解決機制的任何改革均應遵循無條件最惠國待遇原則、關稅減讓和保證金比例、國內稅和國內規章的國民待遇原則、普遍廢除數量限制原則、公平貿易原則、對發展中國家的特殊和差別待遇原則、多邊爭端解決原則等。具體而言，這些改革不應損害世貿組織的基本原則及其完善的爭端解決機制。隨著對上訴機構以及爭端解決機制進行的持續內部改革和進一步完善，該機制將更好地為世貿組織成員國和平解決爭端服務。任何單方面的做法都會損害世貿組織及其爭端解決機制。相反，多方努力會使所有成員國都參與世貿組織的改革。一個現代化的高效的爭端解決機制將為世貿組織這個健全機構發揮更好的作用。
