世界各國法官如何進行外國法查明工作？

在世界各國對外國法查明的立法實踐方面，中國國際私法學會名譽會長李雙元先生在選取了33個國家或地區的沖突法立法做了詳細比較后得出以下數據：其中23個國家或地區的立法中對外國法查明問題做了規定，有7個國家專門針對外國法的解釋作出了規定，多規定外國法的解釋依該外國法本身的解釋規則；在具體的查明方式上，有17個國家規定由法官依職權查明，當事人可以提供協助；有18個國家規定當無法查明外國法內容時，應直接適用法院地法。不過，正所謂法律制定于過去，適用于現在，并為將來著想，單純對立法規范文本的對比分析未必能達到理解各國查明外國法實踐模式的目的，因此有必要選取代表性實例對各國做法加以綜述。

依據“法官知法”（iuranovitcuria）的古老法律格言，德國法官不僅有義務依職權適用德國沖突規范，而且有義務依職權查明應當適用的外國法，這一傳統至今未曾改變。依據2005年《德國民事訴訟法典》第293條規定：“德國法院在查明外國法時不受當事人提供的信息的限制，法院有權依靠其他資源和發布必要的命令，即德國法官可以自由選擇查明外國法的途徑。當事人對于法官不知之法律，也有舉證之責；但法院對于其不知之法律，亦須依其職權，以其他方式查明?！彼痉▽嵺`中，審理涉外案件的德國法院一般通過委任專家查明外國法。法院也可以命令當事人提供或者依靠國際條約、外交途徑查明外國法。當然，德國法官也有權直接查找和參考外國法律、判例和學術著作。對于查明的外國法的內容，德國法官可以自由裁量決定其真實性。按照德國學界主流觀點和德國法院的司法實踐，德國法院有義務真正地適用外國法，即和該外國法所屬國法院一樣地適用該外國法。

按照法國最高法院于1997年在DrissAbbou案和1999年在MmeElkhbizi案所闡述的立場，法國法官在外國法內容的查明方面，承擔有限的依職權查明和適用外國法的義務。具體而言，當案件涉及到公民不可處分的權利或涉及國際公約中的沖突規范時，法官有義務適用外國法，并需主動查明該外國法的內容；但如果有關涉外案件所適用的沖突規范未規定在國際公約中，或案件涉及的是當事人可進行處分的權利，則只有當事人主張適用外國法時，法國法官才會適用外國法，且此時由當事人承擔查明外國法的責任。與德國相似，法國法官也可以自由選擇查明外國法的途徑，法官與當事人也可以直接參考外國法律、判例和學術著作來查明外國法的內容。對于當事人所提交的各種證據和信息的價值與真實性，法國法官有權進行評估。

在實踐中，法國法官查明外國法的主要途徑無非以下幾類：法院任命的專家；外國駐法國使領館或有關法學家提交的書面聲明；國際法信息中心所提供的咨詢意見及資料；依1968年《外國法信息有關的歐洲公約》（以下簡稱《倫敦公約》）規定的方式請求其他締約國協助；法官直接參考國外立法、判例和著述。

在英格蘭法院看來，蘇格蘭法、北愛爾蘭法和其他國家的法律體系均為外國法，都可以視為證據予以證明。在1981年以前，外國法的證明由陪審團作出認定。但1981年《英國最高法院法案》（以下簡稱《最高法院法》）頒布后，該法規定：有必要查明適用于案件事實的任何其他國家的法時，與該外國法有關的任何證據效力問題，概由法院單獨決定，而不再交付陪審團。這方面的一項規則是，法院可以指定某外國法領域的專家為能勝任的證人，如：在某一特定法律體系之下執行業務的律師，或其他要求具備關于外國法的實務知識或實踐經驗的執業者。例如，一位羅馬天主教會的主教曾被準許證明羅馬的婚姻法，因為這方面的知識對他執行主教職務而言是不可或缺的；另有，來自加拿大魁北克的一名資深警官曾被準許證明魁北克省的道路交通法。

歐洲國家間較早在區域范圍內展開互相協助查明外國法的一體化努力，《倫敦公約》自1969年生效至今，已經有46個國家加入，其中墨西哥、哥斯達黎加、摩洛哥等非歐洲國家也已經加入了該公約，其影響力可見一斑?！秱惗毓s》旨在構建一種外國法查明方面的司法協助模式，使得各締約國通過各自指定的接收機關向彼此提出請求并獲得相關外國法信息。從各國國內的實踐來看，作為原則，大多數歐盟成員國傾向于查明全部外國法的內容，不僅包括成文法規則中的硬性規定，還要知曉該外國法在其來源國如何被法院及學術界進行解釋及適用。這種全面查明外國法的目標，旨在使受理涉外案件的法院地國能夠按照與其來源國法院相同的方式來適用外國法。不過，部分國家并不以此作為通例，在追求全部查明外國法的各國中，司法實踐也是形態各異，關鍵是何種程度的查明才能被確認為這種全面查明的外國法義務已經得以履行？由于實踐中歐盟各國在此問題上的標準不一，且歐盟成員國彼此之間也存在一定的法律文化沖突與融合，以致于在這一實務問題上想達成絕對統一的標準并不現實。類似的，歐盟各國在具體查明外國法的途徑與方法上也有明顯分歧。

在將外國法視為裁判過程中法律要件的歐盟國家中，除了要求法院承擔依職權查明外國法的義務，以及信守應將“法官知法”的格言適用于非國內法的法律外，各國實踐仍然存在微妙的差異。部分國家的沖突法規定，法官需要窮盡可能使用的所有查明方法，以便獲知外國法的內容，例如愛沙尼亞的法院將會利用其所知曉或應當知曉的適用外國法的知識。依據《愛沙尼亞民事訴訟法典》第234條，當法官不知曉外國法的內容時，他們可以利用任何其他的信息來源并采取其他任何行為來查明外國法。而依據《愛沙尼亞國際私法》第4條，法官不僅有義務依職權查明外國法，還有權力要求本國司法部及外交部提供協助，或者使用專家證人；此外，根據該條款，當事人也有權提供證據證明外國法的內容，但法院在任何情況下都沒有義務必須按照當事人提供的關于外國法的意見行事，換言之，法官有權決定是否采信當事人所提供的關于外國法的資料。

近幾年，歐盟又在著力起草《將來歐盟適用外國法規則的原則》，以下簡稱《馬德里原則》），該原則為歐盟國家間外國法查明的問題確立了一些通行實踐：第一，國內當局應當依職權適用外國法，且為查明外國法盡最大努力；第二，鼓勵外國法查明手段的多樣性及相關當事人的協同努力；第三，將外國法調查的費用納入考慮；第四，認定外國法查明不能時需適用法院地法；第五，外國法的適用錯誤應當允許通過上訴加以救濟。不過，這份原則性的文件尚未成為有約束力的規程，其旨在為歐盟委員會制定相關條例設定可被各國共同遵行并認可的、一般性的最低標準。

在瑞士，瑞士聯邦政府建立了專門提供外國法信息資料的瑞士比較法研究所。該研究所擁有關于世界各國法律的豐富資源，此外，瑞士各法學院的圖書館和電子資源庫也都提供了獲取外國法信息的便利條件。這使得瑞士法院在審理涉外案件可能適用外國法時，主要通過以查明文獻資料為主的途徑獲取外國法的內容。瑞士所廣泛采取的查明外國法的方法包括：法官通過官方公報、評論、教科書等獲得外國法信息；法官獲取的或當事人提供的關于外國法的專家意見，主要是瑞士比較法研究所作出的專家意見；法院也可以通過《倫敦公約》確定的途徑來完成查明工作。其中，瑞士比較法研究所出具專家意見的方式在瑞士得到普遍采納，該研究所不僅擁有在國外接受系統法律訓練與法學教育的專家研究員，而且具備了在世界范圍內建立起的良好的法律人聯系網，以該研究所出具的專家意見或經由該研究所為中間途徑完成外國法查明工作可以避免法官自行查明而漏掉的最新外國判例或外國成文立法。

荷蘭法院在處理涉外民事案件時，如果依其沖突規范應適用外國法，法院依職權須自主獲得所要適用外國法的必需知識。早在1880年，荷蘭法學家阿塞爾（T.M.C.Asser）在其名著《國際私法概要》中指出：決定爭議所適用的法律是法院的職責……如果法院對該案所適用的外國法持懷疑時，法院有權查明所適用的外國法的內容。這一觀點被荷蘭最高法院認可。在荷蘭，法官有義務依職權查明外國法的內容，而無須當事人舉證?；诹隹紤]，當事人可以向法院提供關于外國法的證據，但即便當事人不向法庭提供證明，也并不會因此而敗訴。在方法上，荷蘭法院可使用如下方法確定外國法的內容：1.當事人提供的證據；2.官方公開出版物；3.判例法匯編；4.專家學者意見；5.官員或私人口頭陳述或書面記錄。而對于外國法的解釋，荷蘭法官有義務遵守所適用的外國法本國的解釋方法，而禁止法官杜撰外國法的內容。為了協助法官獲取其所必須適用的外國法的有關資料，荷蘭也批準了1968年《倫敦公約》，該公約最突出的特征即在于：各締約國成立專門的接收機關，賦予其提供被其他締約國詢問的有關外國法資料信息的職能。

當通過各類途徑皆無法查明外國法時，荷蘭的處理方式也頗為獨到：荷蘭法官會推定外國法與內國法內容相同而適用荷蘭法。在適用外國法錯誤的救濟問題上，荷蘭法院允許適用沖突規范錯誤時及在適用外國法錯誤時，由當事人提起上訴；但是，如果是對有關外國法的解釋出現了誤差，則禁止當事人上訴，理由在于荷蘭最高法院的設立是為了保證本國法律解釋的正確性與一致性，而外國法的解釋應由該外國法所屬國的最高法院認定。

1979年《美洲國家間外國法信息查明的公約》，以下簡稱《蒙德維的亞公約》）制定的目的在于為各成員國在取得彼此的法律證明和資料方面進行國際合作搭建平臺。公約適用的外國法范圍包括締約國各自的法律文本、生效時間、內容及適用范圍。提供證明的方法包括文件證明（包括法定文本經公證的副本），并附有他們已經生效的說明或者有關的司法判例；專家證言（包括代理人或專家對有關問題的的意見）；指定國家關于文本、生效時間、內容以及在指定問題上法律適用范圍的報告。根據公約規定，成員國送交的請求書內容應包括提出請求機關的名稱和請求事項的性質；請求證明部分的精確說明，以及為正確理解所需要的相關事實的陳述。請求國國內機關將請求書遞交給本國中央機關，再由本國中央機關轉遞被請求國的中央機關進行答復。但值得注意的是，被請求國的答復對請求國并不具有法律拘束力，不得強求請求國完全嚴格依照答復適用該外國法。同時，根據該公約，被請求國的義務僅在于提供本國法，但對答復中的法律意見不負責任。

美國法院在查明外國法的問題上比較復雜，這一方面緣于各州與聯邦的司法體制相對獨立，另一方面在于美國法官對外國法的認識存在從事實向法律轉變的漸進過程。在查明外國法的方法上，1966年《聯邦民事訴訟規則》（以下簡稱FRCP）第44.1條明確法官在確定外國法時有權不受可采性（admissibility）的限制，不僅可以參考包括專家證人證言、外國法翻譯本在內的一手資料，也可以充分利用教科書、雜志、法官認為適宜的外國法的復印本等二手資料。紐約市律師協會國際商事爭議解決委員會曾經針對外國法查明做過專門調查，自FRCP第44.1條與1963年紐約州《民事程序規則》（以下簡稱CPLR4511）實施以來，美國法官在外國法查明問題上又開始面臨一些新的問題。例如，美國法官無法主動、獨立地去針對第三世界國家的法律做研究，這是由于這類國家的成文法典和司法判例匯編并不容易獲??；盡管當事人可委托專家就外國法提供法律意見，但這種意見是否采納，取決于提供意見的專家是否具有可信賴性；盡管FRCP第53（b）允許聯邦地區法院任命特別專家就外國法發表意見，但這又會沖擊普通法系庭審實踐中的對抗制模式。簡單地講，如今美國法官在對待外國法查明的問題時，基本上從原有的事實與法律兩分法的束縛下解放出來。在FRCP改革之前，由于將外國法視為事實，法官不會主動考慮外國法問題，除非當事人向法官提出了應該適用外國法的請求，法官才會去做必要的查明和研究工作，且當事人對外國法的證明嚴格受制于證據規則。這使得當事人證明外國法的難度較大，且需耗費高昂的時間與金錢成本，即便法官能夠做出關于可適用的外國法相關規定的意見，仍然要求當事人進行舉證，并且上訴審查限定于“明顯的錯誤”（clearlyerroneous），這使得聯邦地區法院適用外國法的錯誤較少受到上訴法院的獨立審查。所有這些問題都隨著FRCP的改革而有所改觀，法官有權決定外國法的查明與適用問題，而不是機械地將外國法視為事實問題只能由請求適用。與此同時，法官可自由決定是否采信當事人或法院自己委任的專家證人提供的法律意見，也可通過運用完備的外國法圖書館來了解涉案外國法信息，法官甚至可以請一位專門研究案件所涉外國法問題的教授友人單方（exparte）討論外國法。

2002年《俄羅斯聯邦民法典》第1191條專條規定了外國法查明的問題，該條規定：“1.在適用外國法規范時，法院根據這些法律規范在頒布國家國內的官方解釋、適用實踐和理論主張，查明該外國法規范的內容。2.為查明外國法規范的內容，法院可以按照規定程序請求俄羅斯聯邦司法部及其他主管機關或者俄羅斯聯邦境內外的組織提供協助和解釋，或者吸收專家參與。當事人可以提供作為其請求或者抗辯之根據的確認外國法規范內容的文件，也可以通過其他方式協助法院查明該規范的內容。涉及當事人雙方從事經營活動而引起的請求時，可由法院責成當事人提供外國法規范內容的證明。3.在采取本條措施后仍不能于合理期限內查明外國法規范內容的，適用俄羅斯法?！庇稍摋l可知，俄羅斯主要將外國法視為法律由法官查明，當事人的輔助只是法院實現這一義務的途徑之一，但當事人并非查明外國法的義務主體。當然，在實踐中，還涉及到俄羅斯與有關國家通過司法協助條約完成外國法查明工作的方式，如1992年《中國與俄羅斯關于民事和刑事的司法互助條約》第28條即規定：“雙方可以提出對獲取彼此生效或者不生效的立法和法庭實踐信息的請求?！?/span>