【深圳法治論壇第二期完整錄音及講稿】王利明解讀市場主體法律制度的改革與完善

第二期深圳法治論壇講座錄音

第二期深圳法治論壇完整文稿

非常榮幸今天與大家一起探討有關市場主體改革與完善的問題。來到深圳，深深感受到深圳作為改革開放的前沿，這些年經濟發展、社會充滿了活力，人民生活幸福，這些都和深圳長期重視法治、重視法治的創新是分不開的。我相信，深圳如此重視法治，以法治作保障，深圳的明天一定會更加美好。下面我就市場主體改革與完善的問題談一些個人的體會。

一、市場主體的類型問題

  （一）市場主體多樣化

市場主體必須法定是基本原則。理由：

1、交易安全。市場主體從事廣泛的交易，不僅僅是在國內的交易，還要跨國的各種各樣的交易，這些交易活動涉及到第三人和交易的安全，特別涉及到主體的財產制度、責任制度、治理結構，所有這些都涉及到第三人交易秩序問題。所以必須要通過法律規范才能解決好這些問題；

2、有助于節省交易費用。法律上把財產制度、責任制度、治理結構，通過法律的規則能讓人們一目了然的了解各種情況，這就大大減少了調查、了解、收集資訊的成本，也會大大降低交易的成本。企業的本質就是降低交易費用，實際上只有通過法律確認企業的財產形態、治理結構等才能真正實現降低交易費用的目的。

3、市場主體類型本來是一種投資的方式，投資者選擇不同的責任形式，實際上是選擇不同的投資形式。因此，法律規定的不同類型是為投資提供方便。所以關于市場主體規定屬于臨時的基本法律規定，屬于臨時的基本法律制度范疇，因此，按照我們的立法應該是法定的。市場主體應該是一種投資的方式，所以我個人認為，我們的法律應該盡量多的規定企業的類型，承認更多更豐富的企業形態。因為企業的形態越多、類型越多，實際是給投資者提供了更多的選擇的投資形式。所以主體的多樣性本身有利于組織交易。比較來看，我們的法律性的組織形態相對比較少，類型簡單。美國的企業類型非常豐富，美國很早就承認了有限合伙，我國近年來才引進這種形態，但實踐中，有限合伙已經成為科技創新，高科技企業大量采用的一種形態，但目前我們國家還較少使用。合伙，特別是有限合伙，具體獨特有優點，特別適用于科技創新，高科技企業。再比如，我們要鼓勵小微企業的發展，但是現行法律還沒有對小微企業這種形態作出任何規定，它不同于一般的有限責任公司的特點，小微企業是否都要有監事會等，那也不一定，所以小微企業究竟治理結構怎么規定，都需要進一步在法律上明確，現在這些規定很欠缺。

  （二）市場主體的規范化

重點:對企業治理結構的規范。三中全會報告提出，要建立職業經理人制度。治理結構在健全董事會、監事會的基礎上加上職業經理人制度，我覺得是非常重要的提法，也是對治理結構非常重大的完善。通過機構相互制衡公司的決策是我們應該強調的一個重要方面。從實踐來看，怎么加強企業高層、管理層忠誠、勤勉的義務，以及違反義務情況下承擔什么責任，都是法律需要進一步強化的問題。特別在國企里，利益輸送、關聯交易等等，都和職業經理人違背了忠誠義務有很大的關系。除了對公司的治理結構需要進一步完善外，我們對其他市場主體的規范也還有很多欠缺。比如，近年來信托業非常發達，在四年內可能會突破80萬億元的規模，但實際上現在已經將信托稱為影子銀行，信托機構的治理結構還是很成問題。我一直認為，我們的信托法對信托財產的規定借鑒了國外的經驗，規定還是比較完善的，但目前對信托機構的治理結構等等還沒有引起高度重視，信托業規模這么大，一旦我們治理結構出了問題，將來不僅僅是信托機構本身出問題，我更擔心會不會給金融安全造成威脅，這確實是我們應當高度關注的問題。

（三）市場主體的靈活性

趨勢：市場主體發展的靈活性。一方面，我們對市場主體的形式需要明確的法律規定，另一方面，市場主體又要根據市場變化發展的需求而具有靈活性。既要強化公司機制，進一步規范市場主體，又要通過投資的章程或協議等方式讓市場主體可以有更多的自治空間和選擇空間，是我們需要探討的重大問題?，F在就市場主體來說，我覺得公司法也好，其他相關的法律規定也好，強制性的規范過多，對公司自治如合同、協議、章程自治限制太多。舉個例子，公司法第44條規定，有限責任公司的股東會成員只能是3-13人。我覺得限制得太嚴。 對于一般的有限責任公司企業成員可能是必要的，但對一些巨型的企業或跨國的公司這樣的規定就太嚴了，比如說深圳華為，限制它的董事會成員只能3-13人，是不是限制太嚴格了。能不能允許公司有更多的選擇，應該是我們的法律今后應當考慮的問題。上次公司法修改的時候，我是呼吁適當增加一些任意性規范，多給公司一些選擇空間的?，F在這方面放寬了不少，但總的感覺還是限制得過多。阿里巴巴的合伙制問題，給我們的法律完善提出了新的挑戰，值得我們認真研究。

（四）市場主體制度的統一性

三中全會報告特別強調要統一內外法律法規，，這是非常重要的。我個人認為，當前三資企業法、公司法、合伙法、投資企業法將來應該盡量的并軌，實行統一的主體制度。三資企業法是在改革開放初期制定的，而且確確實實在改革開放的初期，對有效吸引外資發揮了非常重要的作用。但市場經濟發展到今天，原來的資源匱乏情況已經發生了很大的改變，在很多領域里，內資很多都在尋求投資途徑，紛紛要走出去。在這種情況下，三資企業法吸引外資、給予優惠政策的立法目的應該需要改變。在今天，我覺得統一的市場制度，統一內外資法律法規是應當考慮的，要使三資企業法和公司企業法并軌。治理結構上，在合資企業中，董事會是公司的權力機構，而董事會采用的是一人一票的決策表決方式，而治不是按照國際通行的多數決原則，這就很容易形成一種決策的僵局。缺乏一個完善的治理結構，過多地強調了政府審批，特別是合資合同，合同的訂立、變更都要報批，而且不經審批，不能生效，是否有必要，我認為是值得探討和研究的。通常在法院遇到這樣的案件，雙方都經營得很好了，僅僅是因為地點的變更，或者合同當初沒有報批，從而要求終止合同，或恢復原狀，這些都會造成重大的財產損失。我個人認為是不合適的。

二、市場主體的資本制

公司的資本是公司的財產基礎。我國過去采用的是法定資本制，從實踐來看，一定程度上有利于交易的安全，但不利于鼓勵投資、鼓勵交易。根據三中全會報告的精神，要進一步推進市場主體資本制度的改革和完善，相應的有一些修改。主要包括兩個方面：

1、從實繳制到認繳制

認繳制就是公司設定時注冊資本不需要一次到位，可以允許發起人分批分期的認繳。但形成了一些誤區：很多人認為，認繳是否意味著投資者可以不繳一分錢就可以辦公司，這是個誤解。其實認繳的含義，是公司設立時，注冊資本不需要一次到位，但是要按照約定，到期時再繳納。公司的注冊資本是必須的。為什么公司的注冊資本是必須的，這與公司的制度本身，特別是和公司的有限責任密切聯系在一起。有人說，有限責任制度在19世紀末至20世紀這個全球化的時期是促進投資和財富增長最有效的法律形式。在這個時期，特別是對跨國公司的發展，有限責任制度發揮了至關重要的作用。美國前哥倫比亞大學校長說，有限責任公司是最當代最偉大的發明，其產生的意義甚至超過了蒸汽機和電的發明。甚至今天證券公司的發展也是建立在有限責任公司的基礎上。有限責任的基礎是公司要有責任財產，第一層含義是公司要以自己的全部財產對債務負責。當有債務的時候，要有能力負責，承擔有限責任。有限責任第二層含義是當公司財產不足以清償債務時，股東以出資額為限承擔有限責任。所以公司沒有財產等于沒有責任，債權人實際上就沒有任何的保障，交易、安全、秩序都會受到威脅。因此，實行認繳絕不等于公司可以不出一分錢，甚至可以辦皮包公司，這在法律上禁止的。只要公司的章程協議明確寫清楚，資金什么時候到位，分期何時繳納，寫清楚了，章程也是公開的，大家也了解，這是可以的。認繳制適應了現在公司發展的趨勢。有人有這樣一種擔心，實行認繳制以后，會不會導致虛假投資、抽逃資金更加嚴重？這不是沒有道理。但我個人覺得這種擔心沒有必要，實行認繳制后，可以分期分批認繳，法律在這方面上沒有嚴格的限制，所以再進行虛假投資必要性不大。實行認繳制其實是有利于減少虛假投資的。

2、原則廢除法定最低注冊資本制度

法律法規特別規定要有最低資本制的還是得保留，如銀行、保險公司等，但除此之外，沒有特別規定的，一概取消了最低資本制。過去公司法對最低注冊資本規定的標準，缺乏科學合理的依據，取消后促進了投資，鼓勵了交易，特別是有利于促進了小微企業的成長。實行最低資本制改革后，全國人大在去年年底在修改公司法的時候 ，特別提到刑法第198條和第199條關于虛報注冊資本罪、虛假出資抽逃罪不再適用。我覺得這是一個非常重要的改革，非常重要的配套措施。

三、市場主體準入制的改革

實行負面清單管理模式

（一）何謂負面清單？它是指法律上僅僅列舉了一些法律法規禁止的事項，然后對于禁止事項禁止以外的事項，法律不進行干預，凡事法律法規沒有禁止的事項都可以進入。負面清單管理方式在三中全會報告中獲得了充分的肯定，報告精神要實行統一的市場主體準入制度，在制定負面清單的基礎上，各類市場主體可以依法平等的進入清單之外的領域。

（二）負面清單管理的四個“有利于”

1、減少市場主體在準入的障礙，激活市場活力。實際上，在任何一個社會，即便是一個法律非常完備的一個社會，都可以發現，在投資領域都存在大量的法律法規沒有規定的空白地帶。對待空白地帶，正面清單和負責清單管理模式是兩種完全不同的看法。首先對市場主體能不能準入，在正面清單管理模式下，要求出現空白地帶，法律法規沒有規定，必須許可了才能進入；按照負面清單管理，即便出現空白地帶，只要沒有禁止，就可以進入。這樣我們就可以看出，負面清單給了市場主體進入的自由。如果都要法律的規定才能進入，這個市場主體的自由就受到了嚴重的限制。負面清單最大的好處就是為市場主體自由地進入法律法規沒有規定的空白地帶，提供了法依據和保障。第二點是怎么去重視和規范負面清單管理的權限。對正面清單管理，這個空白地帶是不是要進入，是要政府來審批管理，給了政府很大的自由裁量空間?，F在，因為實行負面清單，只要沒有禁止，就不需要政府審批，對政府審批的權力、自由裁量的權力進行了嚴格限制和規范。在這點上，可以說也是給了市場主體很大的空間。第三點是就對自由裁量權的規范和限制。在正面清單管理模式下，空白地帶市場主體能不能進入，完全取決政府的自由裁量。由于缺乏明確的法律依據，政府在審查決策的過程中，往往實行一種非公開的自由裁量方式，難免出現暗箱操作。自由裁量不規范的現象是必然產生的。實行了負面清單管理后，對自由裁量權作了嚴格的限制，這種審批轉化了事后的備案，裁量權也進行嚴格的規范。如果嚴格的按照負面清單管理，不能額外設置任何變相的許可。這是負面清單管理帶來的最大的好處。

2、減少市場主體所面臨的新業態準入風險。對于新業態的準入，正面清單的管理模式下，實際上是由政府來裁量，法律沒有規定是否可以進入，對于市場主體進入，需要面臨多重的風險。這些風險包括：能不能進入，政府能不能批這是不確定的；進入之后可以面臨過度的監管和處罰的風險；進入后是所處的投資和交易可能面臨被宣告無效的風險。這個很大程度上限制主體的進入到新生態領域，限制企業的創新。所以實行負責清單管理以后，企業可以自由進入到法律法規沒有禁止的領域，對于促進新生態的發展帶來非常大好處。

3、減少市場主體的創新風險。市場創新是促進市場繁榮發展，促進社會財富增長的最基礎性環節。創新是經濟保持活力，保持旺盛生命力的基本條件。正面清單管理嚴重的阻礙了創新，負面清單管理會克服這些問題?？偟膩碚f，我個人認為，負責清單管理模式給了市場主體更大的自由空間。改革開放以來，中國經濟的迅速發展，實際都是與市場主體自由擴大聯系在一起，自由意味著機會，意味著創造，意味著潛能的發揮，意味著財富的創造。所以我個人理解，負面清單給了市場主體更大自由的空間，必將激活市場主體的活力，促進社會經濟的發展。如，機場的安檢，禁止攜帶的物品清單，這是個明顯的負責清單管理模式。

4、減少法律行為效力的不確定性

（三）負面清單管理的實施條件

我覺得負面清單管理模式必須與政府職權法定原則相配套。李克強總理在表述負面清單管理模式的時候，始終強調：對市場主體法無禁止即自由，而對政府法無授權不可為。他特別強調這兩句話，我覺得意義是非常深刻的，我個人認為他抓住了問題的關鍵。要真正實行負面清單管理必須與職權法定原則配套。所謂的職權法定，就是指政府的機構設置、政府享有的職權、程序、行為方式等等都必須有法律規定。行政法有句話叫“無法律則無行政”，實際上也是強調政府的職權必須要法定。法定不僅僅說要有法律規定，更重要的是有一整套的法律制度來保障，促使政府按法定的行為執行。為什么負面清單管理模式要與政府職權法定相配套？首先，這是兩項相輔相成、相互配套的制度，缺一不可，不可分割。嚴格來說，負面清單管理主要體現在司法里面，是一個司法制度的規范問題，但是司法制度沒有公法保障，是不能真正落實和得到有效實施的。我考察了這兩個制度的來源，確實就是李克強總理講的，這兩句話常常都是作為一個不可分割的內容來表述的。這和法治的內涵“規范公權，保障私權”也是一致的。如果說負面清單管理更強調的是保障私權的話，那么政府職權法定原則就是規范公權，這兩者正是法治不可分割的兩項基本內容。只有堅持職權法定才能真正落實許可法定。許可法定是落實負面清單管理非常重要的內容。我國行政許可法，實際對許可法定作了非常明確的、完整的表述，行政許可法第十四條明確規定，企業登記行政許可只能由法律、行政法規和國務院的決定來確定。實際落實起來困難重重。很多許可雖然取消，但實際上又以各種變相的方式產生了。實行負面清單管理模式下，負面清單是由政府確定，如何真正的落實職權法定，許可法定？如何解決許可法定原則，我覺得從職權法定著手，真正的建立法治政府。如果不從根本上解決職權法定問題，許可法定也是非常困難?，F在提出在2020年建成法治政府，法治政府我個人理解應該是有限政府，公平政府。所謂有限，我個人看法是指政府的權力，應當是只能做法律法規授權可以做的事情，而不做一切想做的事情，這個意義上是有限的。所以按照職權法定，全面要求機構設置，權力的設置，程序的確認等等，都應當有法律規定，都應當嚴格按照法定的機構、權限、程序來行為。這樣許可法定才能落到實處，負面清單管理才能真正得到落實。職權法定也應該包括稅收法定。第三點使用負面清單管理必須靠公法對職權法定全面的規范，才能準確界定好政府和市場邊界，防止政府的權力過度膨脹。有人提問說僅僅靠負面清單管理行不行，這個擔擾我是同意的。怎么解決？我覺得，還是按照李克強總理講的兩句話落實，通過公法和私法的相互配套，使這項制度真正的落實。

四、市場主體的登記制度

（一）登記觀念的轉變

長期以來，我們把登記作為政府管理的方法，實際上是個誤區。其實登記首先是一種信息公開，不能完全看成政府管理的職權。如果觀念不改變，統一的登記制度是很難建立的。

（二）建立統一的市場主體登記制度。不同的主體登記的事項、方式都不一樣，應當盡快的統一。

（三）建立健全登記查詢制度。不動產不僅僅涉及到財產的信息，涉及到個人的隱私。但對于企業登記并不像不動產登記一樣，涉及到私密信息。因此，在查詢方面，應當允許方便利害關系人查詢。當然，是不是完全自由的查詢，這個是可以討論。

五、市場主體的退出機制

三中全會報告明確提出了要健全優勝劣汰的市場化退出機制，完善企業的各種制度。從2000年到2012年，從登記開始不到5年的時間，有一半的企業就倒閉了，真正當品牌來做的還是很少。每年有將近500萬家企業注銷或被吊銷。這里有一個很重大的問題，到法院申請破產的只有4000多家，最近兩年更是下降到了2000多家。很多企業在注銷和吊銷后長期掛著，財產一直得不到清理和清算，形成了一系列的社會問題。我覺得應該認真貫徹執行破產法。我個人建議，

1、凡是對那些有資產而且還可清償的企業必須經過清算，走破產程序。其實走破產程序，也不一定都要破產，可以和解，最后不得已可以通過重組等，使企業起死回生。但如果不走破產程序，一直掛在那里，就是一個重大的問題。企業吊銷營業執照，并不等于企業不存在了。沒有進行清算，沒有消滅的程序，完結之前，這個企業的主體還是存在的。債權債務也沒有了結，不能把吊銷營業執照等同于企業的消滅。

2、應該進一步簡化一些特殊程序。探索那些資產數額不大，經營地域不廣闊，特別是對于小微企業能不能實行簡易破產程序，我覺得這確實值得探討。

3、我一直建議實行個人破產。理由是：首先我國法律已經規定了合伙、獨資企業，因為合伙是連帶責任；獨資是投資者最終要承擔責任。所有企業破產都要追到個人，如果個人是自然人的，當然涉及到個人破產的問題。第二點是缺乏個人破產制度會給誠信制度的建立帶來很大的防礙?，F在遇到了很大的執行難問題，很大的比例就是因為沒有財產進行清償，債務人有可能想方設法隱匿、轉移，不利于鼓勵誠實守信的商人來清償債務。財產不能清償債務，走破產程序，對企業的高管進行一定的限制。第三點破產是雙刃劍。實行破產使善良的債務人被免責，不會出現債務永久存在的現象，給予破產的公司東山再起的機會。這是一個破產保護。沒有破產法，債務成了債務人終身的負擔，永遠背下去，這樣的結果，很可能讓債務人永遠成為債權人追討的對象。如果有了破產法，就可以申請破產，走清算程序，然后可以東山再起。凡是規范的破產制度，都不可能鼓勵逃債，只能有助于建立誠信體系。我們的破產法已經詳細規定了無效和撤消的制度，凡是不誠實守信的債務人，有任何的違法行為，都可能導致無效，不可能給予免責。整個破產制度，就是保護一個誠實的商業人，只要是誠信的，可以給予機會，保護善良的債務人。

4、擴大適用揭開公司面紗制度。在個人破產制度沒有建立之前，我覺得特別應當考慮公司法第二十條，關于揭開公司面紗這個制度。有限責任制度保護了股東不受到債權人的直接追訴，但在特殊情況下，可以把公司的面紗摘掉，由公司的債權人直接向股東追訴，這個做法也是我們建立誠信制度非常重要的內容。對于我們現在加強誠信非常必要，法院可以更多的采用揭開面紗制度，保護債權人。