【深圳法治論壇第五期完整錄音及講稿】黃金龍法官解讀新民訴司法解釋執行程序要點

第五期深圳法治論壇講座錄音

第五期深圳法治論壇完整文稿

感謝這次活動給我提供了一個學習的機會。今天把我梳理的要點跟大家分享。

首先我先大概講一下本次民訴法修改的總體情況，它的指導思想可以說是很實用主義的，我們很難把它理解成一個全面的、系統的、科學的、合理的、有操作性的體系，它只是確定了一些最基本的要點。但是大家都認為民訴法綜合性司法解釋地位僅次于民訴法本法，它為其他單項司法解釋提供基礎規定。所以實際上各個部門都在希望把自己本部門的單項解釋納入到這個綜合性解釋中來，想讓它來奠定一個基礎的地位，相當于一個小憲法。所以這個解釋只是說試圖提供大的框架性規定，具體操作的細節還留待其他的各個部門牽頭搞的單項的司法解釋來進一步的規定。

首先我先介紹一下民訴法司法解釋涉及的執行程序的條文。

（本次修改）條文總共分成四部分，執行程序在里面有60條，直接給執行程序提供了依據。其次，執行異議之訴是放在了審判程序里面，有13條，但它實際上也有幾條是直接約束執行程序本身的。再次是財產保全、先予執行，這部分條文也是由執行局的人執筆，有22條，我印象里這部分內容是吸收了過去的一些執行規定，還有后來的執行程序司法解釋，所以對于完善財產保全、先予執行的程序還是有比較好的作用。另外，有20條涉及妨礙民事訴訟強制措施，相當多的涉及到執行程序需要適用的強制措施。

這是關于條文結構的問題。

第三個問題——條文的來源，今天不重點講，但我也稍微作一點概括。

第一個來源，民訴法意見，92年民訴法意見的老條文，好多都是維持不變的，具體有多少也沒有數，比如說誰來履行利息的問題，基本沒有什么新東西。關于其他法律條文執行回轉、執行擔保兩個條文、執行和解一個條文，執行通知我印象是沒有變化的，還有變賣權利的問題。第二個方面，雖然是原來條文，但是有些條文做了一些小的修補和完善，文字各方面做了合理化調整，比如472條的變更追加主體。這里面明確提到了“裁定變更被執行人”，原來關于企業分類合并沒有明確說，只是說由分類后存續的企業承擔責任；另一處是把企業“撤銷”改成了“注銷”，明確用“注銷”這個概念。執行擔保、搜查部分都是小的修補，還有權屬證書辦理也基本上沒有大的變化。

第二方面的來源，是吸收單項司法解釋或者其他的規范性文件，比如意見、通知，這個也相當于是對實踐經驗的總結。比如說關于拘傳的規定就是從執行規定里面移植過來，法院有權調查被調查人財產信息、身份信息，這基本上是實務當中的做法，也是一個公認的權力；還有非經查封不得處分這一條應該也是一個實踐的基本做法，當然也可以說它是一個理論上的基本問題；還有信用懲戒這一條，大家一看失信被執行人名單的規定就完全清楚了，就是那里面抽出一句話放在這里；而“終結本次執行程序”來源是清理結案標準。

第三個方面來源，應當是對民訴法條文的基本意思做了一個初步的推論，即根據民訴法條文能夠推論出來、大家也比較公認的、比較簡單的那些部分，也沒有解決很大的問題。比如第488條法院自行拍賣的權力，應該說2012年民訴法修改之后，大家都認為這是明確的——法院有權利自行組織拍賣，在那之前似乎是不明確的。當然仔細研究的話，實際上從老民訴法也可以看出來法院有自行拍賣的權利，只是后來我們把這個權利委托給拍賣機構。新民訴法則是徹底明確了這個意思，實務界、理論界、全國人大都是這么解釋。第462條實現擔保物權、確認調解協議裁定只是明確了管轄法院。

第四方面，有新發展的一些條文。這些條文有些是比較重大的修改，當然這個修改要有法律依據、總結實踐經驗、參考學理、域外做法，包括參考了強制執行法草案。

這是條文的修改來源。

第四個總的介紹是：這些修改的條文解決了什么問題？在實踐方面有什么意義？

我想第一是解決了一些民訴法實施中的疑難問題或者司法實踐中長期爭議的問題，這個確實有些條文達到了這個目的。比如說仲裁裁決不予執行后的救濟途徑現在明確了；扣劃裁定具有凍結的效力，執行完畢后對妨害行為的排除確定了6個月的界限；這是第一個方面。

第二方面的作用是合理劃分執行權、裁判權，為執行程序減負。原來在執行程序里滯留了一些實體裁判事項，現在在逐漸向外剝離，當然還沒有徹底剝離干凈，現在仍然有一些涉及到實體權利義務裁判的事項殘留，好多實體爭議用民訴法202條規定，現在是225條的規定來解決，也是順應了理論上這種研究的成果。體現這一方面的內容還有315條案外人與被執行人串通妨礙執行，申請執行人受到損害，可以提起訴訟要求賠償，明確往訴訟方向去引。

還有第494條提到的執行特定物，特定物毀損滅失這種情況怎么辦？過去是說執行人員直接有權利執行被執行人其他財產，滅失標的物我給你折個價，變成金錢債權執行，我再執行你其他財產。但是實踐中有些案件雙方爭議比較大，現在等于把它剝離出去了。這個說法是說雙方當事人同意的可以折價賠償，實際上也就是對折多少價應該是達成一致了。對折價賠償不能達成一致的，現在是說法院應當終結執行程序，因為標的物滅失了，沒有辦法執行了，申請執行人的救濟途徑就是去另行起訴解決。另行起訴也符合訴訟法原理，只是說過去覺得這樣一個事情沒必要折騰當事人，減少訴累。

第495條第三人持有法律文書交付財物的，如果第三人有異議引導走277條案外人異議，這不是說第三人異議一概不管，只要法律文書確定的標的物在你手里我就無條件執行，實際上要確定一些條件，能不能剝奪第三人的占有或者其他權利。還有法律文書內容明確性的要求——這個一會兒再講——還有對企業法人執行時優先主義原則的確定。這些是為執行程序減輕負擔的規定。

第三方面作用，我認為是規范執行人員裁量權，比如罰款，不能全是上來一個案件就頂格罰，上來就罰100萬、10萬，而是根據行為性質、情節、后果，還要考慮當地發展水平、訴訟標的額，不應該單純靠感覺判斷不能超過訴訟標的額，而應當綜合考慮決定罰款數額。當然這里只是確定了一個基本原則，具體還需要繼續總結實踐經驗。

第四方面作用是明確和完善執行措施，不明確的進一步明確了，比如可替代行為的執行。

第五方面作用，強化執行措施甚至強制措施，比如延長查封期限，實際上就是為了充分保護當事人權利。

第六方面作用，規范救濟程序，保障執行程序各方面當事人權利，包括第三人的權利。

這是我自己的初步梳理和總結，不一定全面，大體有這幾個方面意義。

下面介紹涉及基本權利程序的問題，以金錢請求權執行為線索講一些條文。

第一，（第四百六十三條）執行依據要明確，這是第一次在司法解釋里面明確，過去執行規定是有的，但是現在上升到一定高度了。這條規定的第一款實際上是對法律文書提出要求：法律文書如果執行的話應當具備條件，一是權利義務主體明確，二是給付內容明確，給付內容明確是核心，給付內容明確包括判決應該是有給付內容的，而且給付內容也需要是明確的。這是該條文第一款。第二款說：法律文書確定繼續履行合同的，應當明確繼續履行的具體內容。這是專門針對繼續履行合同判決做出的規定。這一條的背景是實踐中存在一些沒有給付內容或給付內容不明確的裁判，給執行程序造成了很多疑惑，尤其是繼續履行合同這類的判決實踐中爭議比較大，“繼續履行合同”這類判決主要的問題是它只有一句（空洞的）話，沒有具體內容。

下面講一下“給付內容明確”這個問題。首先，這個問題是過去有規定的，即《執行工作若干規定》第18條第（4）項：申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確。當然把握起來大家的觀點并不一定很一致，有共識，當然也有一些分歧。其次，現在出臺這個條文，其重大意義在于提示審判部門注意裁判的可執行性。這可以說是一個進步吧，實際上對審判部門也提出了要求。

第三個方面，跟這個內容有關系的，我還想到一個另外的問題。比如說純粹的確權判決、行政判決能不能執行的問題，現在是沒有解決的。確權判決原則上不能解決，而僅僅是確認法律關系是否存在。理論上是這樣，但實踐中有些確權判決——比如需要過戶登記的——當事人自己實現起來有難度，登記機關可以不直接受理當事人申請，需要法院發出協助執行通知書，我覺得這方面恐怕也不能完全拘泥于理論的觀點，應該是根據我們國家的實際需要來考慮這個問題。如果登記機關需要法院發出協助執行通知書才給辦理的，法院應當是可以發出協助執行通知書，把這類案子也可以考慮去執行。當然理論上是有辦法解決這個問題的，將來發展以后可以通過擬制的方式來執行，就是說由債權人自己拿著判決去登記就可以了，現在有些行政部門的文件也有這個操作方法，比如土地管理部門大概就是這樣，債權人單方申請就可以了。債務人自己不需要來了，法律擬制你已經來過了，判決下來了，就等于你已經做出意思表示，或者這個判決就代表債務人的意思表示，不需要債務人自己去登記機關申請。

另外一種類型是形成判決——即離婚、繼承、析產這類判決——能不能執行？純理論也是不能執行。但是實踐還是有需要的，離婚案件很多是需要執行的。而且這類法律文書基本上不寫給付的問題，也有法律文書寫了，比如離婚判決被告房子給原告，被告多少天內交付。但是這類問題可能需要一個總的解決辦法。目前司法解釋還沒有考慮到這個問題，我們可以參考臺灣強制執行法的一個說法，關于這類判決，分割共有物判決，法物可以點交，實際上就是執行交付。理論上也有爭議，到底是形成判決還是給付判決，臺灣有學者做出比較好的解釋，這類判決是兩種判決，是一個綜合性的，既有形成判決性質、也有給付判決的性質，不需要判決書寫出給付的意思。這方面的問題應該還是值得繼續研究，臺灣這個規定還是值得我們參考的。

下一個問題是繼續履行合同的判決。這類判決多年來一直有爭議，這類判決基本上的判決結果主文就是一句話：該合同有效，繼續履行或者雙方當事人應當繼續履行。就是這么簡單的一句話，比較抽象，一直有爭議：到底能不能執行？到底有沒有給付內容？最高人民法院前幾年有幾個案件統一交審委會審議了一次，當時大家都傾向于還是要執行。原因當然也不光是因為已經這么判了，而是因為這類判決通常引用的合同法條款就是違約責任的條款。違約責任條款第一種責任形式就是合同繼續履行。它本身已經是一種責任了，是一種判決確定的法律責任，所以應當履行。

但是現在看來，這種判決這個內容不夠具體化，不夠明確?，F在按照新司法解釋，實際上具有新的效果，具體有這么幾個方面：比如如果僅僅確認合同效力，宣示合同是否需要繼續履行的，那么這只是一種附帶的看法，不是判決的主要意思，這個時候判合同有效繼續履行，應該解釋為沒有給付內容。第二方面，如果判決本意就是要求可以通過強制執行程序履行合同義務的話，那么這個內容必須是明確的。包括履行什么內容、期限、方式等等都要明確。如果合同規定的很復雜，那你應該判斷什么時候應當履行，寫在主文里，達到這個程度才算明確。如果沒有達到這個程度的話，就解釋為沒有給付內容，就可以不執行了。

對于這種沒有給付內容的情況，實務中執行程序怎么處理呢？這沒有明確規定。我覺得可以用的方式還是不受理強制執行申請，或者受理之后裁定駁回執行申請，應當是這樣的處理方式。

如果判決執行機構認為該判決沒有執行內容的話，當事人需要另行救濟，這個救濟也根據案件情況決定。比如說在訴訟的時候如果你根本就沒有提出這個訴訟請求，那么這個判決是沒有問題的，你只能另行起訴，要求繼續履行。第二，如果原判決遺漏了你的訴訟請求，也就是你提出來了，但是判決書只是寫爭議焦點是不是合同有效的，現在確認合同有效的，綴上一句應當繼續履行，實際上就是遺漏了當事人訴訟請求，應當再審。

當然，還可以考慮建立一種新的制度，這種制度在我們的訴訟法上還是一個漏洞，也有一些人呼吁，即應該有補充裁判制度，域外是有這種制度的。如果有補充裁判制度的話，實際上可以由原來合議庭作出一個裁定或者補充判決來解決這個問題。

下一個問題是申請執行期限。申請執行期限現在最大的變化就是在2007年民訴法中，“期限”已經變成了“時效”，不再用“不變期間”這個概念。這次解釋明確說超過時效期間申請執行的，我們還是要受理，但是要等被執行人的態度，他如果不知道、也不提出，這還是要執行的，如果被執行人提出來的話，我們是按照執行行為異議，即225條的規定來審查。如果不提的話，我們就不去主動審查，包括立案階段不主動審查，執行階段也不主動審查。這里的第一款提到了“不予執行”這個詞，如果經過審查異議確實成立了，確實超過時效，裁定不予執行——這個詞用得有點亂了，把“不予執行仲裁裁決”那里這么多年一直專用的這個詞挪到了這里。當然意思是明確的，就是不能執行了。過去一直我覺得是可以采用“駁回執行申請”的，但現在有專門要求，司法解釋明確說叫“不予執行”，那就是叫不予執行。

第三方面大的修改是仲裁裁決、公證債權書不予執行的救濟途徑。第一個方面是解決了可分性的問題，即裁決事項可分的話，部分不予執行。過去只適用于仲裁裁決超過仲裁協議約定的范圍這一種情況，現在擴大適用到所有可能導致不予執行的情況。就是所謂各種事由導致不可執行的情況，要審查可分還是不可分，根據這個來決定部分不予執行還是全部不予執行。如果分不開的話，就全部不予執行。

第二個方面是478條的規定，該規定明確：如果仲裁裁決被執行機構（實際上基本上都是執行機構）裁定不予執行的話，救濟途徑是去另行起訴或者重新仲裁。這次明確說當事人提出執行異議或者復議的，法院不予受理，即不能復議、不能異議，沒有其他救濟途徑——過去這一點一直沒明確（只有兩個小的批復予以了說明），但是最高人民法院執行局實際上多年來一直堅持上級法院可以監督的原則。

這個規定現在理解為：不予執行裁定不是執行行為，也不是對執行異議的裁定，也不是對執行異議的裁定，不予執行仲裁裁決這個要求不理解為執行異議，所以不予執行裁定也不是執行異議裁定。它只能理解成對執行依據進行監督的一個裁判行為。仲裁裁決是我們的執行依據，應該推進執行的，如果對仲裁裁決本身要表示意見的話，實際上是對它的監督，是一個裁判行為。這個裁判我的理解是一直由執行機構代管的，而它完全可以交給審判機構去管。

擴展的相關問題：

第一，裁定駁回不予執行請求的，也就是裁定結果是“準予執行”的這種裁定，被執行人還有沒有救濟途徑？被執行人能不能向上級法院申請復議？這是一個問題。

過去，最高人民法院執行局堅持的是：兩方面都可以向上級法院申請復議或者申請監督的，現在明確不能復議，那么反方面問題能不能復議也值得研究了，到目前為止還是兩種意見。這個問題會在異議、復議的司法解釋中完成，有關異議、復議的司法解釋最近會下來，會有一個最后的結論。

第二個問題是能不能監督，比如中級法院裁定不予執行了，高級法院能不能通過執行監督來審查中級法院的裁定？我的結論是：應該不能排除這個監督，這個監督是執行規定里明確的上級法院的監督權，其中專門有仲裁裁決的條文。

這個條文也可以理解成與現行法律不矛盾，因為在我們把它理解成非常的救濟途徑的時候，它就是不矛盾的，過去我們把它當成常規途徑，可以說就是矛盾的。我這么認為的另一個原因是，確實有一些法院不予執行仲裁裁決這個決定下得比較隨意。法律規定6個月下裁決，合議庭搞了一年，你不是違反法定程序了嗎？所以就裁定不予執行了?？傊?，有些形式上的瑕疵、引用法律條文有錯誤，但是引用一個新法律和舊法律條文內容是一樣的，這個時候他也認為適用法律有錯誤，等等這類問題確實有隨意性，所以我覺得還是不排除上級法院的監督，但是這個監督現在只能是作為一個申訴的途徑來處理，也不是必然不能再審立案審查監督。

這是關于仲裁裁決的問題，下面是關于公證債權文書的問題。公證債權文書我們指的應當是指有強制執行效率的公證債權文書。（第481條）這個條文現在列出了幾種可以認定公證債權文書確有錯誤的情形。這些情形我就不去拓展具體情況了，只是做一個外圍的理解。也就是說，這個條文明確了一些情形，我們有具體案件的時候到這里對號入座就可以了。第二個需要理解的是對公證債權文書的審查是實質審查，從始至終都是，這一點沒有變化。和仲裁裁決不一樣，仲裁裁決的裁決是具有即判力的，公證債權文書是沒有即判力的。

另一個需要注意的是：有強制執行效力的公證債權文書內容爭議，只有經法院裁定不予執行的，才可以起訴，不能直接去起訴。這一點是通過兩個司法解釋（08年、14年），有關公證債權文書起訴的問題，明確不能直接起訴，只能在執行廳裁定不予執行后才能起訴。

當然，這個解釋是不是完全符合公證法的意思也值得考慮，但是起碼現在大家的共識是：這種有強制執行效率的公證債權文書不能直接起訴，這樣對于節省司法資源是最有利的。

再一點需要注意的是，這條里面沒有說能不能異議和復議，不像仲裁裁決那條是不能異議復議，那么公證債權文書不予執行后能不能異議復議？這個也有待于有關異議、復議的司法解釋來解決，應該也是比照仲裁裁決不予執行的規定來辦理的，而如果最終的解釋是允許執行這個裁定，那么能不能救濟，也在一并研究過程中。

這張幻燈片大的標題說的不對，當事人請求不予執行仲裁裁決或者公證債權文書的，應當在執行終結前向執行法院提出。這兩種文書要提出不予執行的話應當在執行終結前提出，這是設置了一個期限。當然這個期限實際上不是通過期限來解決的，執行終結前提出實際上等于沒有期限了。但是它解決了一個不太重要的問題：我執行完畢之后不能提了，而執行完畢之后現在也有提的，提的話只能是申訴，只有在執行終結前提我才給你組成合議庭進行審查。執行終結這個包括執行完畢，所有執行結案的情形，現在把執行終結這個詞已經擴大意義使用。之所以這樣是因為當事人既然提出了不予執行的要求，那么還是要保護當事人的權利，所以最后確定在終結前提出。

第四個大的修訂方面是關于金錢請求權執行的問題。這里面分了一些具體問題。

第一個：查封前置、扣劃裁定有凍結效力，這在一個條文中解決了（第486條：對被執行的財產，人民法院非經查封、扣押、凍結不得處分）。這就是說，查封是強制執行起點，沒有查封的話，法院也沒有處分權。這也是針對實踐當中個別法院把其他法院先查封的財產給處分了，他自己沒有查封，別人查封了，結果這個法院上來就給拍賣了，有這樣的很罕見的問題。這個問題的規定也從理論體系角度完善了一下，非經查封不得處分這是明確了。第二句話：對銀行存款等各類可以直接扣劃的財產，人民法院的扣劃裁定同時具有凍結的法律效力。這在理論上也是一個進步的認識，當然也是基于一些實踐中案件總結出來的。過去發生過這樣的案件：法院先去凍結，銀行說先解封才給你扣劃。所以我們現在一般發一個解封裁定、發一個扣劃裁定，辦兩個。那個具體案件，銀行收到這兩個裁定之后，解封辦了，扣劃他也說辦了，但是說沒有辦成，沒有辦成這個款就沒有劃走，還被解封了，被執行人第二天就轉走了，這樣就涉及到銀行有沒有責任的問題，涉及到這樣一個具體案件。

這個案件里頭，當時的定論是說你解封了，人家銀行沒有責任。這是被執行人自己的責任。但是后來又有這類協調案件的時候，就明確提出這樣一個說法，就是這個扣劃裁定應該也有凍結的效力，扣劃期間別人也是不能動的。也只有你的所有行為符合扣劃裁定的意思，扣劃的基本意思就是別人不能動，只有法院才可以處理。

實際上這也涉及到最后一小點的問題：查封、扣押凍結這類裁定，它的效率只有執行法院自己有權處分。理論上這樣解釋：扣劃不需要解封，實際上都是為了配合協助執行部門工作，所以我們要先解封，都是沒有辦法的事情。實際上在凍結過程中扣劃是法院的權力，這個東西在凍結中，但是法院可以動，別人不能動。這個解釋理論的意義比較重要，很多情況下可以解決實踐中的問題。

第二方面是查封的期限。487條規定了查封的期限，都普遍延長了：銀行存款由原來半年變成一年，動產是兩年，不動產其他財產權三年。還有一個大的變化，續查封的時候還是原來的期限，比如說查封動產是兩年，續查封的時候還可以是兩年，過去的規定是說只能是一年，即只能是1/2。另外一個變化是過去查封規定29條有一個“其他資金”的說法，和“銀行存款”并列在一起，銀行存款和其他資金是6個月，實踐中涉及到對“其他資金”的解釋在打架，到底什么時候算“其他資金”，一筆錢到底算債權還是算“其他資金”，有爭議，也涉及查封期限的問題。

現在，“其他資金”沒了，歸到“其他財產權”里去了。比如說，施工方在發包方有一筆錢，過去說是其他資金，現在說它是債權，按債權辦理。這里還有第二款的意思，申請延長查封期限的責任。這個說法把申請放在前面，人民法院也可以行使職權，這實際上是一個補充，法院職權為輔。這也是法院在其他事項上法院的職權和當事人申請執行權關系基本的思路、基本的原則，申請執行人申請為主，法院職權為輔。但是法院職權要保留，目的主要是為了保護弱勢群體，訴訟能力不強的當事人。

這是查封期限的問題。查封期限的問題，這里面雖然我們的目的是強化執行措施，延長查封期限，但是事實上我的感覺是還需要和有關部門協調才能真正落實。比如說銀行、房地產部門過去人家都設定好了軟件，現在你說要按照新法來辦，他有可能辦不到。當然這方面我沒有做實際調查，有可能他確實很難辦，可能需要各級法院乃至最高法院統一協調解決。對于個案的處理，我的理解是只能根據需要和可能，最大限度利用這個條款。我想到的辦法是：我需要拿兩個手續。比如說我準備查封銀行存款，想搞一年，怕銀行不協助，我再寫一個搞半年的，我覺得可能需要兩手準備。這只是比較實務的辦法，所以司法解釋雖然寫了原則，但是它的落實還需要我們去努力。

當然你也可以說司法解釋有法律效力，所以各個有關部門都需要遵守，你不遵守我可以處罰你，拘留罰款。但是實際上這個成本我們負不起。

這里我順便提一個問題。在新解釋之前，已經查封了，解釋之后續封的，續封的期限可否參照這一條。我的理解是應該可以的。因為訴訟法應該是立即就可以實施。我續封期限立即就可以說按照新的法律，不超過前款規定的期限，就不超過原來設定的期限。這一點我覺得理論上應該是沒有問題的。包括法律適用效力，我感覺沒有問題。

下面一個問題是拍賣。拍賣只是明確了人民法院可以自行組織拍賣。從民訴法有關條文里面可以看出來有這個意思。拍賣這一條也提到人民法院交拍賣機構拍賣的，要對拍賣機構拍賣活動進行監督。對拍賣活動進行監督這一點目前應該也比較共識的問題，它的理論基礎應當是說這個法院拍賣是公法性質拍賣，拍賣機構協助法院執行，雖然簽的委托書，是基于民訴法，其應該是直接對法院負責的，最后對外負責的部門應該是法院。所以拍賣過程中存在問題，法院是有權力直接進行處理的，包括不確認你拍賣的結果和撤銷拍賣結果都是法院的職權。

下一條規定了在評估過程中，評估人員要到現場勘查勘驗，法院執行人員要配合，責令被執行人配合，被執行人不配合，法院可以強制進行。我們當時是想用強制開啟或者強制進入現場，最后都覺得不合適，最后說了一個強制進行。實際上的意思是：有箱子、柜子可以強制打開，門窗可以強制打開。這是關于評估協助的問題。

下一條是以物抵債的規定，共有2個條文，這兩條也是老的民訴法301、302延續下來的。頭一條是經雙方同意的，可以以物抵債，雙方當事人都同意，法院就可以裁定以物抵債。第二個條文是說單方同意的，申請執行人同意的，申請執行人行使權利的以物抵債。這兩個條文里都增加了一句話，“不損害其他債權人權益和社會公共利益”。過去主要是301條，也就是前一條，那個里面雙方同意的，申請執行人、被執行人一商量，以物抵債了，有可能損害債權人利益，甚至公共利益，所以現在增加了不能損害其他債權人利益。

單方的以物抵債，原來的302，現在的492條，這句話實際上已經很不新了，它只是因為民訴法的基礎地位所以讓它提供一個基本的原則，是一個基礎。實際上具體還要看《拍賣規定》。單方如何行使以物抵債，要參照《拍賣規定》來進行處理。按照這兩條處理，法院要作出裁定。之所以要做裁定，是因為法院可以將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，主體是法院，不是當事人自己。研究301條的時候，大家爭要不要做裁定，不作裁定的話，法院就不負那么大責任。如果損害其他人利益，那是你們雙方當事人的事，現在要做裁定就要負責任了?，F在明確規定是實際上需要注意審查會不會侵害其他人利益。

這個條文和和解協議區別的問題，對其進行理論上的區別是很有意義的。我的一個同事寫了一篇文章，講“合意以物抵債”，他第一次提出這個概念。301條實際上相當于合意以物抵債，和和解協議應當區別出來?，F在對同一事物有兩個認識角度，也可能是一個規范的競合。被執行人和申請人達成了還款協議或者其他協議，從和解協議理解是和解協議，從301條角度理解是雙方同意的以物抵債。這個區分還是很有必要的，當然現在區分的不太清楚，需要進一步再來區分。我的基本感覺是我們說到和解協議的時候，我們側重的是說這個和解協議是當事人雙方自主履行的這種情況我們通常把它往和解協議這方面說。一說到和解協議的時候，說你雙方自主履行的，你有和解協議的話，法院就不管了。說到合意抵債，是說雙方對法院執行做一定指示，法院按照你們雙方共同意見處理程序的事項。

下面一個條文，493條規定了變價標的物產權轉移的時間，這是一個比較新的規定，修改了拍賣規定29條。拍賣規定是說拍賣動產的時候產權轉移時間以動產交付時間為準，拍賣不動產產權轉移時間以法院成交裁定生效的時間為準。后來，物權法第28條提供了一個更基礎的規定，因人民法院生效法律文書導致物權變動，自法律文書生效時發生物權變動效力。人民法院生效法律文書我們理解當然應該包括執行中產權執行裁定，有的學者覺得不包括，我們覺得最應該包括。其次是形成判決有產權轉移效力，確權沒有產權轉移效力。拍賣成交、以物抵債，從裁定送達當事人的時候，所有權轉移了。

下面一個條文，到期債權的執行。這個條文分了三款，第一款，對他人到期債券，對被執行人對他人的到期債權可以作出凍結裁定，通知他人履行。第二款，他人對到期債權有異議，申請執行人請求對意義強制執行，法院不支持。利害當事人有異議的，按227條處理。第三款，生效法律文書確定的到期債權，他人予以否認的，不支持。

這條規定比過去還是有進步的，到期債權規定最早是民訴法意見300條，后來執行規定若干條文對它做了豐富，98年之后實際上就沒有一個成型的文件來進一步規范它，我們也起草過司法解釋，最后都擱置了。這次通過民訴法把它規定下來了，有一定的發展與進步，發展主要是對判決確定的到期債權方面。

這個進步是指在猶豫的、存廢的基礎上，我們最終還是經過了激烈斗爭保留了下來。有的領導說這條應該廢除，為什么廢除，因為你打破了合同相對性，被執行人對第三人到期債權，是被執行人和第三人的事情，這個合同有相對性，申請執行人不能有介入。申請執行人要怎么介入，提起代位權訴訟？通過執行程序處理這個事情是不行的，因此差點被廢除掉。最后我們覺得還是有理由堅持，因為，起碼有5%的案件有可能到期債權第三人可能不提異議，還可能有5%的案件可能會執行成功，所以這條還是有一定意義的。改變的地方是，到期債權執行要做出凍結裁定并通知第三債務人履行，它在文書形式上實際上分成兩個文書，一是裁定、一是通知。過去是沒有分的。

我講的內容大體先就這么多，下面是互動環節。

（1）現在提上的問題中，有一個問題涉及到期債權當事人稱謂的變化：到期債權這里面提到一個“他人”，“他人”和過去“第三人”是不是一個人？這是一個問題。另外，現在又提出利害關系人，利害關系人到底是什么地位？到底是哪個異議上的利害關系人，是第三人還是案外人？

這個問題涉及到當事人稱謂的變化，現在是對“他人”的到期債權，過去執行規定都是對“第三人”到期債權，現在把“第三人”改成“他人”。其主要目的是把我們訴訟程序里的“第三人”跟“他人”相區別。這個時候“他人”就是我們執行規定所說的“第三人”。

（2）利害關系人到底是指什么人？

我本來是要講到這個問題的，按照227條規定提出異議。這里的“利害關系人”我理解就是指第227條說的“案外人”。第227條說的“案外人”，我們通常想到的是一個標準模式，是說他對一個執行標的物，對某一種有形標的物享有實體權利的案外人?，F在我們執行的標的物不是一個有形物，而是一個債權?，F在案外人對這個標的物主張權利，主要指兩種情形：（1）被執行人對外債權經過轉讓產生利害關系的；（2）或者說表面上屬于被執行人，實際上是屬于我的，有些文件搞錯了的這類問題，應當是被執行人對第三人享有債權本身，這個權利的持有人身份他是有異議的，不是被執行人，應當是我。這個按照227條規定進行處理。從前后說法本身也能夠推斷出來，說利害關系人提異議要按照227條規定來處理。反過來推，227條本身要求提出異議的人應當享有足以排除強制執行的權利，他有實體權利，而且這個權利足以排除強制執行的，這樣的人才能按照本條處理。按照本條處理的當事人，提出異議這個人它的意義就是案外人?，F在民訴法在這個條文里用利害關系人來指稱案外人。我們說在用第227條來處理的時候，我們列當事人的時候還是要列案外人。

目前的司法解釋還沒有走到這一步。這個解釋是說他人提出異議之后，申請人說你對異議提出強制執行，法院說不能強制執行。還是指向了合同法第73條代位權訴訟的問題。能不能說這個利害關系人提出異議，把到期債權第三人解釋成利害關系人，按照第227條來審查，能不能這樣做？下一步我覺得值得研究這個路子，起碼參與討論相當多的人還沒有想到這個意思，我也不排除有的同志認為有這個意思，但是在這個問題上現在沒有達成共識。如果真是這樣的話，通過執行程序到期債權第三人在執行程序提出類似于案外人異議程序，通過案外人異議程序審查處理，這樣的路徑很有必要再進一步探索。

剛才我說利害關系人主要指案外人。如果是某一個利害關系人，實際上就是被執行人其他債權人，如果他有異議并要求優先或參與分配，這個時候他就是要求參加分配的一個債權人。他原則上是按照第225條來提，如果涉及到參與分配的問題，就需要按照參與分配的異議程序來處理。

（3）現場有一個問題，擔保合同能否適用強制執行公證程序？若擔保人提出異議，債權人如何保障自己的利益？

這個問題現在應該還沒有一個正式的定論，沒有一個規范性文件來明確它。最初2002年的聯合通知，里面說了有擔保的租賃合同，沒有說有擔保的借款合同。有擔保的租賃合同是不能搞公證債權文書的，對于借款合同沒有明確規定。其原因可能是起草人想把涉及擔保的問題排除出去，但是后來沒有，文字上出現了錯誤，文字上解讀不出來涉及到擔保這個問題能不能搞強制執行公證。這在實踐中一直有爭議，2003年的時候最高人民法院執行辦有一個答復說一律不能確定，即凡是涉及擔保的，都不能搞強制執行公證。近些年，實踐中的做法也是有變化。很多個案里都肯定了涉及到擔保的這部分的強制執行公證也可以執行。當然，到現在為止仍然沒有正面的文件說這是可以的。但是他進入了另外一個層面，研究它的具體執行方式，怎么樣執行或者是研究這個公證債權文書其他程序錯誤，沒有研究這個程序錯誤，但是被研究的案件恰恰是有擔保的公證債權文書。

在我們司法文書網，最高法院執行的那塊，起碼有一個案例，涉及到北京安鼎公司（音）那個案件就涉及到擔保。最后那個案件我們說是可以強制執行的，但是他主要是研究被擔保借款合同所約定的債務利息是不是過高的問題。那個申訴案件裁定書我們是說涉及到擔保的公證債權文書是可以執行的，但是好像沒有正面說，但是在案情里看到它涉及到擔保。據說我們研究室在起草新的公證司法解釋時，也是傾向于這個觀點，涉及到擔保的也可以強制執行，只要他適用法律沒有錯誤，各方面都合法，不會僅僅因為涉及到擔保就不強制執行。這個看法應該說符合多渠道解決經濟糾紛大的思路，起碼可以分流一些案件，讓公證機構來處理。公證機構也始終覺得他們自己有這個權力，可以處理涉及擔保的問題。如果被執行人提出異議的話，我可以就你這個異議進行審查，如果你確實涉及到事實錯誤或者法律錯誤，是不予執行的。這個問題據我所知，目前是處于這樣一個狀態，應該是沒有明文的回答的。

（4）下面有一個問題說：擔保物被第三人，往往是債務人關聯方首封，在首封法院遲遲不啟動處置程序時，擔保權人如何維權？

這是一個多年來的老問題。被執行人有財產，其他人有擔保物權，現在債權人或者財產保全的債權人首先查封了這個財產。查封后又遲遲結不了案或者遲遲處理不了擔保物。順序在后的輪候查封的或者沒有查封到的擔保物權人利益得不到保障，這個問題確實是一個沒有解決好的問題。實際上在去年我們制定民訴法司法解釋的同時也在研究“參與分配”的司法解釋，設想在這個司法解釋里作出規定。但是到目前為止，在那個司法解釋里頭也并沒有很有效的解決辦法。草擬稿的意見是：擔保物權人的執行法院去找債權查封法院協商，兩個人協商不成，報共同上級法院來指定。比如深圳兩個法院涉及這個問題，由中院來決定，中院應當迅速、高效地決定這個問題?；旧献鲆粋€傾向性判斷決定這個問題由誰處分比較適合。上海、江蘇、浙江基本上采納了這個方案，也有可能它們自己就想到了這個辦法，他們已經做了規定。

還有一個辦法，由擔保物權人向前一個查封法院提出異議、主張權利。當然前一個法院如果已經進入拍賣程序的話，他只要主張有限受償就可以了。如果前一個法院一直不處理、程序處理慢的話，他也可以要求盡快處理。比如擔保物價值遠遠不能滿足擔保物權所擔保的債權的話，在這種情況下，第一家查封法院控制這個財產沒有意義，它如果強行拍賣的話，就構成無益拍賣，無益拍賣是被嚴格禁止的。當然也有一個小的操作程序，普遍債權人還可以提出一個保障性的方案，就是必須達到擔保物權所擔保的債權數額，同時加上執行費用，要保證拍賣能達到，如果達不到，涉及到的費用由普通債權人承擔?？傊怯幸粋€無益拍賣的原則在制約在先查封的法院。這個時候擔保物權人也可以通過異議程序保護自己的權益，此時查封法院應該作出裁定，通過這個程序來解決。如果說哪一個更有效率，恐怕還是法院之間協商更快。如果有什么分歧的話，馬上報上級法院決定，這個效率會更高一點。

新的民訴法出臺以后，參與分配這塊還是有很多問題需要我們繼續研究探索的。（完）