【深圳法治論壇第十二期完整錄音及講稿】李玉文教授--解讀國際投資仲裁制度---從中國平安訴比利時王國投資案談起

第十二期深圳法治論壇講座錄音

第十二期深圳法治論壇完整文稿

李玉文：各位領導、各位朋友，女士們、先生們，大家下午好！今天我非常高興能有機會再次來到深圳，跟大家就國際投資法的一個專題作一個我的粗淺的介紹。我今天主要講投資爭端比較特殊的一種爭端，即外國投資者和東道國之間，根據雙邊投資條約解決投資爭端的機制。我主要講六個問題：第一，首先給大家介紹一下雙邊投資條約的起源和發展。第二，談一下基于這種雙邊投資條約引起的外國投資者與東道國投資解決糾紛機制，也就是我們英文上經常說的ISDS。第三，中國簽訂雙邊投資條約的概述。中國1982年與瑞典簽訂了第一個雙邊投資保護協定。我給大家大概梳理一下，中國三代雙邊投資條約，主要是想引出第四個問題：基于雙邊投資條約的仲裁案，我主要講一下平安訴比利時案。第五個問題，平安訴比利時案，實際上能影射出很多現在投資者與東道國爭端解決機制所面臨的一些挑戰性問題。上個月，歐盟委員會也提出了關于建立國際投資法院的設想，我給大家作一下這方面背景介紹。最后我想談談，因為咱們很多人都是律師，律師和律師事務所在投資爭端解決機制方面有什么特殊作用。

第一個問題，解決投資爭端主要有三種機制。一種是通過外交機制，國與國之間通過外交途徑借助政府之間的聯系來解決投資者與東道國，這個在早期用的比較多。自從17世紀一直有這種制度。另外一個也是比較傳統的，就是通過協商和談判，這種協商談判有的時候也是通過第三方的參與和斡旋，不光解決糾紛，同時有避免糾紛的職能。第三種，比較現代意義，具有一定準司法性質的，我們稱之為仲裁。仲裁可分兩類，一是國際商事仲裁，就是投資者與投資者，特別是現代公司與公司之間因為合同糾紛引起的涉及到外國公司的商事仲裁，目前來講它的數量非常多。另外一種就是涉及到外國投資者與他所投資的國家---東道國，比如一家荷蘭公司在中國投資，荷蘭公司在中國如果遇到投資方面有關的糾紛，它可以根據中荷雙邊投資條約，用國際仲裁的方式告中國。有一個真實的案子，就是馬來西亞一家叫伊佳蘭的公司訴中國的仲裁案。當時海南萬寧縣政府依據海南的地方性法規收回了這家公司的國有土地使用權。這種糾紛雖然是投資者與地方政府之間的糾紛，但是外商不是起訴地方政府，而是以國際仲裁訴中國。我們今天的講座就集中講外國投資者和東道國的投資仲裁。這也是國際投資法領域經常說的根據雙邊投資條約來處理投資者與東道國爭端解決機制。下面我會常用ISDS這個縮寫，即Investor-State Dispute Settlement來表達這個主題。

雙邊投資條約的起源也挺早，它可以追溯到1667年英國和西班牙簽訂的一個和平友好條約，了解西方歷史的都知道西班牙作為一個歷史上的海洋強國，從16、17世紀做了很多的海外擴張，包括來到亞洲。在海外擴張同時就跟當地一些國家簽訂了一些所謂的和平友好條約。但是有的時候這個和平友好條約也是強加于其他國家的，但是這種條約一直延續到19世紀。從海上歐洲的一些國家發展到他們海外的殖民地，我們經常稱此類條約為FCN?，F代意義上的雙邊投資條約，指二戰以后發展起來的雙邊投資條約。最早的此類條約是1959年德國和巴基斯坦簽訂，1961年生效的德巴雙邊投資條約。后來在60年代像法國、瑞士、荷蘭這些歐洲老牌的資本主義國家在全球范圍內主動地簽署了類似的條約。簽署這類條約有資本輸出國和資本輸出國之間，也有資本輸出國和資本輸入國之間。屬于后者很明顯的就是德國和巴基斯坦條約。德國在巴基斯坦有些投資，巴基斯坦作為資本輸入國。這類條約在中國80年代甚至90年代中期以前，中國主要也是以資本輸入國地位來簽訂的。這個階段的投資條約當時比較簡單，一般7、8頁紙，主要是強調國家有責任保護投資者，強調國家責任。為什么呢？因為當時簽約比較有主動權的都是資本輸出國，他們就希望資本輸入國為他們的外商投資給予保護，所以當時國家責任是這類條約的重要方面。另外，這類條約明確規定了投資者，這個投資者是指外商投資者，有權申請通過國際仲裁來解決投資的糾紛。從這個時候外商投資者實際上已經享有了一種高于本國公司的這么一種在解決爭端機制方面的權利，可以認為這是一種優先權，privilege。

60年代、70年代，雙邊投資條約逐漸多起來跟當時很多發展中國家擺脫了殖民地的統治，出現了大規模的國有化和征收行為，這造成一些歐洲、美國的商人在這些發展中國家的利益受到了比較大的沖擊。國有化以后，光靠外交途徑已經沒法解決出現的大量投資糾紛，所以他們希望通過建立這種雙邊投資條約來來保護他們投資者的利益。

從60年代開始到90年代，世界銀行，UNCTAD，OECD，這些國際組織都努力爭取推動建立一個多邊投資條約，但是這個多邊投資條約談判至今為止基本上是失敗的。除了世界能源憲章（Energy Charter Treaty）之外，其他都沒有成功。多邊談判失敗也導致雙邊投資條約的迅速擴展。

從雙邊投資的數量，1959年到1989年約400個；1990年代，有800個；雙邊投資條約從2000至今已經有3000多個。這些雙邊投資條約基本框架都是一樣的，但是你要看他的細節會有很多區別。其中最明顯的區別就是在投資者與東道國爭端解決機制方面到底給外國投資者多大的優越性，給他多大的優先權，讓他有權利用這個機制。這是一般雙邊投資條約比較大的區別。

另外這些雙邊投資條約，跟一般國際公約比較類似的就是，比較general，規定不詳細。導致基于這種條約提起的仲裁，仲裁庭到底怎么解釋雙邊投資條約呢？每個仲裁案的仲裁庭都不是說能夠有一個一致性的對條約的解釋，在實務當中有很大的差異，這也是我們現在基于雙邊投資條約解決糾紛機制所面臨的非常大的挑戰，就是法律上的統一性問題。

現在稍微給大家提一些，我估計你們在座都知道，現在比較熱門的在國際投資法領域，大家都談論的就是幾個正在進行的重大的雙邊投資條約的談判，一個就是中國和美國，在上世紀80年代就開始了，但是其中很長時間中斷，2008年重新恢復，去年、今年都有比較大的進展。這個中美雙邊投資條約對中國來講很重要，會引起咱們外商投資法一些制度上的變化。比如，一個是外商準入前的國民待遇問題。中國從1979年第一個中外合資經營企業法至今都是準入后，沒有準入前給外國投資者國民待遇。而且至今為止，大部分的歐洲國家也沒有這個制度，這個制度主要是美國在推動。另外，給外商準入前的國民待遇以后，帶來一個問題，不能什么領域都開放給外國投資，這樣就引進了一個新制度---負面清單。國家通過法律制定一個清單，這個清單明確規定在哪個領域不允許外商投資，在哪些領域有限制性條款來允許外商投資，這些就是中美雙邊投資條約比較吸引人的地方。

另外一個重大雙邊投資條約談判就是中國和歐洲，這個比較新。本來中國和歐盟一開始想簽署一個自由貿易的協定，但是這兩年國家領導人訪問歐洲后，2014年希望直接簽訂雙邊投資條約。所以FTA暫時被放下來了，現在談的BIT。還有一個在歐洲和美國爭議最大的，就是跨大西洋貿易投資伙伴協議，TTIP。這個目前在歐洲爭議非常大，一會兒我會具體給大家講主要爭議的幾個方面。還有一個國內人比較熟悉的TPP，就是美國和11個，包括加拿大、新西蘭、澳大利亞、越南、墨西哥等簽訂的。這個談判的時間也還挺快的，特別是今年10月，協議文本就出來了，現在等待各個國家最后批準。中文稿我已經看到了。這是一個比較成功的協議。從這幾個重大的雙邊投資條約大家也可以看到它們基本上橫跨了世界各個角落，除了非洲，其他的比較大的經濟體都在參與雙邊的或者多邊的投資條約的制定，這反映出從WTO成立以后，國際貿易法律制度基本上就成型了，而且WTO現在運行得也挺好，但是在投資領域，多邊投資條約一直談不成，雙邊的發展比較快。TTIP、TPP，現在雖然他們是雙邊或者區域性的，但是他們都希望其他的國家會逐漸加入進來，通過這種機制導致多邊投資公約的形成。但是這個歷程還很難說，沒有時間段，什么時候能夠達成不確定。

隨著雙邊投資條約越來越多，基于這種投資提出的爭端也越來越多。我現在這個圖顯示的就是從1972年到2012年，在ICSID，美國華盛頓世界銀行下面一個專門解決投資者與國家爭端的中心，從他的案子可以看出，實際上97年第一次這類的爭端每年超過10個。這就是世界銀行總部。這個解決投資爭端國際中心是最重要的解決投資者與東道國爭端ISDS的一個常設仲裁機構。

這個機構根據1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，有時候也稱作華盛頓公約、ICSID公約。根據這個公約，1966年成立該中心。這個中心是一個獨立的國際仲裁機構，有自己的行政機關，有一個行政委員會，行政委員會服務機關是秘書處，最高行政首腦是秘書長。這個中心屬于世界銀行的一部分。這個中心所做的仲裁裁決不僅對當事人具有法律上的效力，而且他這種效力實際上和締約國國內的法院是同等的，就是如果你要是外商投資者、外商投資公司，你一旦選擇用這個中心解決你的投資爭端，那么你就不能再用國內法院了。它就是一裁終結，也沒有一個上訴機構，目前比較大的批評聲音主要就是他沒有一個上訴機構。中國平安這次這個案子就是在仲裁庭根據中國比利時盧森堡雙邊投資條約，雖然仲裁庭組織了聽證會，但是聽證會結果認為這個仲裁庭沒有管轄權來處理這個仲裁案件。他沒有管轄權這個決定是有法律效力的，這意味著什么呢？意味著平安不能再根據中比盧雙邊投資條約，也就是2009年的新約提請仲裁，按照一裁終結的規則，平安也不可能再訴諸于國內法院或者再找另外一個仲裁庭解決同一個糾紛，因為它這個效力已經定下來了。如果你要仲裁庭取消裁決，華盛頓公約有一條規定，五個條件，但是非常難以滿足。

ICSID解決投資者與東道國基于雙邊投資條約解決爭端的歷史并不長，它第一個這類案件是1990年亞洲農產品有限公司訴斯里蘭卡，外商投資者第一次引用了雙邊投資條約中關于對外商投資者的保護條款。繼第一案后，90年代這類案件發展到現，增加地很快。目前為止，大概處理了540多個案子。

投資者與國家爭端案件數量增加主要有幾個原因，一是雙邊投資條約數量不斷增加。為什么條約數量增加呢？實際上跟國際直接投資的項目FDI越來越多有關。從中國就可以看出來，從80年代特別是90年代以來，外商直接投資項目越來越多。所以國家也出于尊重保護外商投資的目的，陸續簽訂了與各國的條約。你們學習BIT文本的時候會發現，最有實質性的就是能夠被外商投資者利用的，而且東道國也必須承擔一定責任的，就是爭端解決機制的條款，正是在這些條款上，BIT規定有很大的不同。

現在我們來看看，中國與這個中心的關系。中心成立于1966年，中國1990年簽署華盛頓公約，93年遞交了批準書。遞交批準書的時候，中國政府也做了一個保留，就是關于爭端解決方面。中國政府只承認外商投資者向中心提起的僅限于征收的國有化賠償額的仲裁案件，只是“賠償額”這么一種爭議，是非常有限的來保護外商投資，這種限制性條款在中外98年以前雙邊投資條款基本都是這么規定的。平安這個案件輸跟當時限制性保護也有關系。

下面看一下中國在雙邊投資條約的發展，主要經歷了三代，也是比較新的。第一代，1982年中國和瑞典雙邊投資條約，在80年代中國簽訂的條約主要都是跟歐洲國家，因為歐洲國家80年代到中國投資，他們當時對中國法律制度、司法制度很不了解。歐洲國家因為歷史上在外國投資經驗比較豐富，他們非常主動積極和外國簽訂一些條約或者協定。所以你看中國最早的雙邊投資條約就是跟西歐一些國家簽訂的。后來又擴展到東歐和亞洲一些國家。90年代末中國與非洲、拉丁美洲國家簽訂的也增多。這個時候簽訂這類條約其實已經是中國的地位有所變化了，特別是90年代末中國也成為資本輸出國，中國在非洲、拉丁美洲國家投資也越來越多，這個時候咱們也開始跟他們簽訂條約以圖保護中國投資者的利益。

第二代雙邊投資條約主要就是以1998年中國和巴巴多斯簽訂的雙邊投資條約為始。一會兒會講為什么這是第二代。

第三代，中美雙邊投資條約，特別是2008年以來的談判，標志著第三代雙邊投資條約產生。中國僅次于德國，屬于世界第二個簽有最多的雙邊投資條約的國家。中國現在大概有130個，整個世界有3000個。

中國三代雙邊投資條約的特點：第一代，80年代到1998年以前的，這個時候的BIT的模式主要用的是經濟合作與發展組織OECD歐洲版。另外一個特點，規定了一些限制性條款：不給予外商投資者國民待遇。在投資者與國家爭端解決上做了一些限制性規定。

第二代雙邊投資條約也被稱為自由化模式。98年中國和巴巴多斯簽訂雙邊投資條約的時候，第一次把國家與投資者爭端解決條款擴大了，而且第一次提出如果投資者對投資糾紛有爭議的話，可以有兩個選擇，第一，向解決爭端國際中心提交仲裁。第二，設立臨時性仲裁庭，根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則。提出讓外商投資者可以到爭端中心提出仲裁，反映中國接受、認可投資中心的決心。外國國家都在用這個中心，中國不用，也造成一些壓力。98年以后，中國海外投資越來越多，擴大ISDS的適用也是適應了國內企業走出去的形勢。

而且從這以后，中國也不僅僅提倡只是在征收，國有化賠償額，而是指任何投資糾紛都可以使用這種仲裁。

第三代雙邊投資條約，現在國內學者把它叫一種平衡的模式。這種投資條約主要給外商投資者在解決爭端保護方面更多權利，而且在這種雙邊投資條約中都對國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇有所規定。公平公正待遇主要是美國提倡的，現在對這種待遇如何界定的批評也很多，因為什么叫公平、什么叫公正？讓仲裁庭解釋是非常非常難的。

從具體案件來講，這個表大家可以看到仲裁機構，除了華盛頓解決投資爭端國際中心之外，還有一個比較被忽視的，常設仲裁法院。常設仲裁法院在海牙和平宮，這個比國際中心有更長的歷史。目前涉及到中國作為當事方、申請人告別的國家，在國際中心有五個案子，常設仲裁法院有兩個。

在國際中心這五個案子，告中國的有兩個，馬來西亞伊佳蘭公司告中國。這個案件涉及一個開發項目，外商從海南的一個地方政府獲得了土地使用權，但政府又收回了土地使用權。這是外商告中國第一案，商務部很快就涉入，認為不能開這種先例。馬來西亞公司提交仲裁后，中國政府主動跟這個公司達成了和解。馬來西亞這個公司主動撤訴。

還有一個外國告中國的，安城---這是韓國一個公司，目前在告中國。仲裁庭還在成立階段，所以具體這個案子會怎么發展我們還有待觀察。另外三個案子都是中國企業告外國。第一個案子在中心審的就是香港居民謝業深，現在這個公司倒閉了，它是一個魚產品加工的公司，告秘魯，這個案子打的時間也比較長，雖然贏了，但是這個公司最后根本沒法支持了，倒閉了。

最引人注目的就是中國平安訴比利時案。它審的也相對比較快，因為根本沒有進入實質性請求的任何權利，根本沒有進入審理階段，他就是一個裁決，沒有管轄權，就把案子結案了。更新的一個案子就是去年剛提出來的，北京城建訴也門政府案，這個目前也在仲裁庭構成上還沒有確定。

除了國際中心之外，就是常設仲裁法院PCA，了解國際公法、國際私法的人都知道PCA是根據1898年海牙和平解決國際爭端公約創建的，歷史比較長。但是在很長時間內基本上是一個不太讓世人為知的機構。但是最近這15年它的案子也越來越多，這就是海牙和平宮，很漂亮的地方，也是國際法院所在地。PCA、ICJ都用這個樓。左側一般用仲裁庭用，一般比較小的庭。右邊是國際法院開庭用，大廳在右邊。以前的和平宮都是對外開放的，大門早上起來開，晚上關。但是現在恐怖分子活動越來越多，現在進去安檢也很麻煩。我的博士論文90年代初就是在和平宮圖書館那兒完成的。以前進進出出非常方便，現在也是壁壘森嚴。

PCA有兩個案子，一個是黑龍江國際經濟技術有限公司以及其他幾個中國公司訴蒙古共和國，這是一個關于礦產投資糾紛，根據仲裁規則以臨時仲裁庭形式處理。還有一個菲利普.莫里斯香港公司訴澳大利亞案，開庭用的是新加坡仲裁委員會為仲裁地。這個案子目前也是比較引人注目，主要涉及澳大利亞政府新的煙草法律規定，Philip Morris認為有損他們的知識產權。這個案子比較引起世界關注，為什么呢？政府在制定政策、法律以及采取的措施，如果對外商投資者有不利影響，外商投資者是不是都可以去起訴這個國家？目前對這個問題爭議很大，因為這幾年在可持續性發展大的原則下，一些政府制定了新的，比如對環境保護的標準、對食品安全都制定新的一些規定，甚至是臨時性措施，比如平安這個案子涉及金融危機后政府救市采取一些措施，影響了外商投資者利益，是不是對所有政府行為，外商投資者都可以去告呢？如果這樣都可以的話，這不是限制了一個國家立法上的主權嗎？所以這個問題你別看它是一個煙草公司告澳大利亞的案，但是它涉及到國家立法權上面的主權原則，所以很引人注目。

目前為什么涉及中國投資者和國家爭端比較少？當然第一個原因就是剛才說的98年之前雙邊投資條約當中根本就不完全賦予投資者提起仲裁的權利。近幾年，中國運用投資爭端機制的態度，從過去不參與到后來有條件的保留，但是還持一些懷疑態度，但是最近這幾年真的是開放了，完全的可以讓外商用這種機制，同時中國投資者也開始利用國際機制保護他們的利益。

現在我們講講平安案。左邊這個平安總部大樓，右邊是比利時街頭，這是一個景點，一個尿尿的小孩，比利時把這個小雕塑引以自豪。

平安保險案的背景，中國平安2007年開始投資Fortis Group富通集團。富通集團當時是在比利時和荷蘭的一個銀行保險集團。2007年平安買它的股份，2008年年初又第二次投資，這樣就使得中國平安在2008年初的時候實際上是富通集團第一大機構投資者，比例大約4.8%。但是剛投完資，沒有幾個月，2008年世界金融危機爆發了，該公司在比利時的資金鏈斷了，很多債權人都要撤資，因為它很大一部分是銀行，也有很多普通公民在那兒有存款，所以當時大家的反映，這些市民不能因為這個公司出現問題受損。政府就出來救市。2008年政府救市舉措非?？?，就是在兩個星期內，第一個星期，它給了富通一個方案，看能不能有可能讓它自己解決，但是發現不可能，第二個星期，政府出了另外一個方案，把銀行一部分，屬于荷蘭的那一部分，荷蘭政府把它國有化了。比利時政府把比利時的富通集團這個部分拆成兩塊，把銀行這部分以低價賣給法國一個銀行，保險部分業務，比利時政府把它國有化了。因為是金融危機國家救市，變動特別快。變動過程中，平安就覺得他們作為第一大機構投資人的權利沒有受到尊重，而且投資受損，所以他們非常不滿。這是2008年。大家知道，中國、比利時、盧森堡2005年就簽署了一個新的雙邊投資條約，這個新的雙邊投資條約要等到2009年12月才成效，可能平安想等一等，等新的條約生效后再提起仲裁。因為第一個條約是1986年的，那個86年雙邊投資保護協定對投資者使用國際爭端仲裁機制限制比較多，所以平安就想等新的條約生效后再提起國際仲裁。2012年9月，平安向ICSID提交了訴比利時仲裁申請。9月份提交后，12月份任命了新西蘭人David Williams做仲裁員，仲裁是三個仲裁員組成，申請人指定一個，被申請的國家任命一個，兩個仲裁員跟投資者和東道國商議，在商議的基礎上共同任命一個仲裁員作為首席仲裁員，比利時任命的是Philippe Sands，在國際上很有名，這個人比較年輕，但是非常著名。在國際法院、ICSID都做了很多案子，有的時候擔任仲裁員、有的時候作律師團的律師。這兩個指定的仲裁員一起任命了一個英國人Lawrence Collins做首席仲裁員，他的背景比較簡單，這是第一次在ICSID做仲裁員。2013年初仲裁庭就構成了。

仲裁庭成立后，在倫敦第一次審理。我為什么把這個表列出來？這個仲裁庭2014年4月雙方都到倫敦有一次會面。第二次，聽證會，當時在海牙和平宮PCA開庭組成聽證會。聽證會上申訴人和東道國出席情況我也介紹一下，申訴方，代表平安的，平安任命了James Crawford教授，劍橋國際法教授，去年成功進入海牙國際法院做法官，很有名。James Crawford在聯合國國際法委員會花了10多年時間領導了一個小組，專門研究國家責任。這個文件包括的內容非常廣泛，在主權、管轄權、國家責任這方面，他是世界公認的最權威專家之一。中方也請了他做申訴方律師之一，但是他是后來進來的，中國在2012年首先提交仲裁案的時候沒有請他，平安當時只是請了一家在倫敦的Kirkland & Ellis國際律師事務所。在海牙聽證會的時候，當時平安一方出席的有七個人，一個就是James Crawford，還有六個來自這家律師事務所的律師。而比利時陣勢比較厲害，比利時政府請了兩家律師事務所，一個是美國律師事務所，Foley Hoag 這家律師事務所在華盛頓很有名，在巴黎的ICC也有分所。出庭7人，有一位是教授。6位來自比利時這家律師事務所Liedekerke Wolters，2位是教授，所以比例是7：13。

開庭后5個多月時間，今年4月底仲裁庭對此案作出無管轄權裁決，這個案子就算結案了。

平安這個案子首先第一步要解決的是管轄權問題。管轄權問題涉及兩個條約的解釋，兩個條約一個就是86年生效的條約。2005年重新簽署了一個，新的條約取代舊的條約，這個條約2009年生效。對仲裁庭來講，所要解決的最關鍵的問題就是新舊兩個條約關系的問題，中國平安作為申訴方提出仲裁案是根據86年舊約提出了實質性請求。他的請求有好幾個方面，一個是關于國有化造成了他的損失，要求賠償。但是在程序上，ICSID設立的仲裁庭，這個仲裁庭到底有沒有權力來審理他這個案子，平安根據2009年條約，也就是新約，所以這個問題也是比較復雜。在仲裁設計上這么設計，它的法律風險其實挺大的。我們現在所能看到的資料，60多頁仲裁裁決，我們所能看到的、可信的資料就是那個。但是根據那個很難看清楚當時平安為什么這樣選擇。又用舊約、又用新約。

關于舊約比較重要的，跟投資者國家爭端解決機制比較重要的就是兩條，一條就是第十條，一旦有了爭議后，外商投資者以書面形式通知東道國，希望通過友好協商的方式來解決。首先書面通知很重要。所有雙邊投資保護協定當中都有外商投資者通知東道國的通知義務，而且這個通知義務一般規定起碼要給東道國6個月時間來協商看能不能解決。不能解決以后，外商投資者才能訴諸下面兩種途徑，一個是通過國內法院來解決糾紛。另外一個就是如果國內法院，86年是這么規定的，首先強調國內法院管轄權，國內法院不行，還可以提起國際仲裁。國際仲裁，當時86年舊約規定的也是跟中國1993年批準華盛頓公約那個限制性條款一樣，只是限于有關征收，國有化補償額，這類糾紛可以訴諸國際仲裁。

86年舊約第6條關于設立仲裁庭這方面，還是請瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院院長可以協助任命仲裁員，現在來看都是過時了。但是舊約也挺重要的，就是舊約一旦失效后，在失效后10年內，關于投資的糾紛還可以用它。

再看看2009年新約解決爭端的條款就變化很大了，書面通知還有，但是書面通知也規定的更加細一些，包括協商，包括通過外交途徑解決。第二，明確的提出投資者可以將爭議提交給解決投資爭端國際中心，就是ICSID。一旦投資者將爭議提交相關締約方國內有管轄權法院、解決國際投資爭端中心以后，對上述兩種之一的選擇應該是終局的，或者選擇國內法院或者選擇ICSID。但是2009年公約特別重要的一條，第10條，過渡性條款。第2款規定公約適用于所有的投資，而不是所有投資爭端。不管這種投資是新約生效之前還是生效之后做出的，所有的投資是以前的和現在的都包括。但是它也有一個特殊性規定，就是本協定生效以前，如果一個爭端已經進入了司法或者仲裁程序，就是2009年12月1號在新的條約生效之前，如果一個糾紛已經進入了司法或者仲裁程序了，它只能按照舊約去處理，這就是過渡條款，2009年公約第10條第2款。這是平安這個案子最關鍵條款。

仲裁庭在裁決當中列了五個爭論焦點，第一個，對雙邊投資條約解釋的原則，這也是國際仲裁慣用的。一開始都要根據維也納條約法公約，維也納條約法公約對解釋包括幾方面的意思，比如字面上的解釋，文字的表述。面上是怎么表述的，你不能無限制的把它的內涵擴張，所以要看文字的表述。但是維也納條約法也規定，除了文字以外，還有一個法律條款的上下文關系。還有當時締結條約的目的和宗旨，然后要做一個善意解釋?！吧埔饨忉尅本桶悴荒芙o它往壞的方面解釋。但是平安案裁決書對條約的解釋相當籠統，缺乏信服力。

第二個爭論焦點，條約不溯及既往原則。這個糾紛被認為是2008年就出現了。這個問題當時就有了，但是2012年才正式提起仲裁，有一個時間段。當然也可以理解為2008年問題就有了，但平安出于各種目的，不可能馬上就去提起仲裁。2009年BIT生效之前產生的糾紛是要新約還是舊約。還有一個裁決討論的案子，1923年在國際常設法院，就是ICJ，現在國際法院的前身，在它那兒處理的一個案子也涉及新約和舊約涉及既往的原則。

第四個，爭端解決溯及力，這把平安案子具體化了。

第五個，涉及公法的問題，關于條約的繼承。2009年公約是不是能夠解決所有1986年締約到2009年新約之間這個時間段所有的爭端是不是都能夠用新約一攬子繼承下來，這是第五個焦點。

仲裁庭的裁決大家可以看一下。仲裁庭作出裁決必須要給予明確的解釋，講出是如何做出這個裁決的。首先仲裁庭認為本案涉及爭議是2009年新條約生效之前已經出現。對在2009年12月1日之前已經產生的，違法了1986年條約，并且已經通知了東道國的爭議，仲裁庭基于2009年條約的規定具有擴大的對事管轄權。如果仲裁庭想對條約做一個比較寬松擴大式解釋，他就有可能承認他有管轄權，但是實際上仲裁庭沒有做擴大解釋，而是相反做了一個非常狹義的解釋。仲裁庭的理由，legal reasoning是什么呢？仲裁庭認為要把2009年新約，把第8條兩款和第10條合并一起解釋，然后他還要做狹義、純語言學解釋方法。英文的用詞，他每一個字在法律上都是很有實質的內容。

仲裁庭給出了六個理由，認為在2009年條約不適用已經在生效之前產生的糾紛爭端。字面意思，仲裁庭花了很大功夫來解釋什么叫已經產生，什么叫產生。如果要用產生來解釋，就很有可能導致它作出有管轄權，但是它作為已經產生就排除了它有管轄權。這是它的一個推理，當然對一類的評論是很有爭議的。

另外仲裁庭第二個推理，從2009年新約序言部分，只是說了通過給投資提供有利的條件，加強經濟合作或者意在鼓勵、促進和保護投資，但是仲裁庭認為這不能推斷為就是根據2009年新約一定要創造性的解釋來說明2009年以前產生的爭議都可以根據新約來提起仲裁。因為序言其實在國際條約解釋當中也是非常重要的。序言一般都規定條約或者公約的宗旨、目的是什么。因為國際條約跟國內立法不一樣，國內立法在實質性立法條款當中都有很多細節，細節規定的越多，司法解釋的余地就越小，這樣法律的穩定性和可預測性就越強。但是國際公約以及雙邊投資條約，它們的一個大問題就是規定的都比較籠統，你必須對比較籠統的這種文字，其實維也納公約已經提出了你要做一個善意的解釋。仲裁庭對條約的目的、宗旨的解釋也是值得商榷的，很多人會有不同意見。

第三個推理，條約第10條，他只是提出了2009年條約生效之前之后，所有投資都要保護。但是沒有提是不是這個條約生效前所有投資爭議，這樣拆開對平安很不利。一般我們理解，投資爭議的出現不可能一投資就有爭議，投資爭議可能是在投資后一定時間出現的。你不能說只是保護投資，但是投資爭議就另說。這一點也是有爭議的地方。

第四個推理也是不可能大家一致認同的。仲裁庭認為2009年條約之前的爭議，雖然已經通知了東道國，平安在2008年通過中國駐比利時大使館給比利時政府發出過通知，但是那個時候沒有引用舊約，舊約、新約都沒有提。2009年平安通過比利時駐北京大使館發出通知，但是2009年引用的是1986年的舊約。2012年平安再次，提起仲裁兩個月之前，又給比利時政府發通知，這個時候用的是2009年條約，這個可能是平安這幾年準備仲裁的時候，有的地方一開始沒有考慮周全，前后自相矛盾的地方比較明顯。仲裁庭就抓住了這個把柄，他說2009年條約之前的爭議雖然已經通知了東道國，但是還未進入司法或司法程序，必須屬于2009年適用范圍。這個觀點平安在聽證會上已經接受了。但是它認為第二款只是指投資，但是跟爭議的方式是沒有關系的，這一條也是現在解釋上很有爭議。

第五點，2009年新約雖然沒有明確說明它的目的是替代和徹底取代1986年條約。咱們中文解釋，如果一個新約取代了舊約，法律上又規定新約有對舊約期間產生的爭議可以提起起訴，有管轄權，除了已經進入司法解釋。我們一般推理就認為只要他在2009年之前新約生效之前沒有進入司法程序，沒有進入仲裁程序，那么這個爭端應該都受2009年條約的管轄，所以我們一般看條約的時候就有兩種選擇。但是仲裁庭提出了三種選擇，他說第一，前兩種選擇我都同意。但是你這個第10條當中沒有明確的這么規定。按咱們一般的推理，有了排除，不排除的都有管轄權。但是仲裁庭的意思，排除的我也同意，但是我也不承認，排除之外就都必須包括。這個也是非常非常嚴格的解釋。

另外第六條仲裁庭的推理，強調反對使用擴張的解釋，也比較費解。為什么？裁決書上說這樣就可能導致將2009年條約中更加寬泛的關于爭端解決的條款適用于那些已經基于1986年條約通知東道國爭議的效果。這個在中文的解釋上有點不太容易接受。它實際上就是說2009年條約對外商投資者做了更大的保護。但是這個只是2009年以后這種保護才生效。在2009年之前不應該生效，一旦擴張了，你就把保護權利方面的擴大等于溯及既往，更好的權利的保護都往后推移了。所以仲裁庭認為這是不行的，我們要做狹隘解釋。我覺得要從新舊條約的替代的目的是什么？實際上是明確的，序言當中可以看到。而且從我們對1986年舊約和2009年締結新約的背景也可以看出來，比利時一直承認外商投資要給予比較全面的保護，特別在使用仲裁機制上，但是中國是98年以后也開始接受了這種觀點，所以2009年新約體現出中國政府態度的變化，應該是受歡迎、反映了了一個進步。但是仲裁庭沒有把這種態度、政策的變化做一個正面解釋，反而覺得還要限制。這樣就排除了對這個案件的管轄權。

但是裁決在后面也解釋，平安根據新約提出的仲裁該仲裁庭沒有管轄權，但是我也不能排除如果平安要按照舊約或者到比利時尋求比利時國內法院解決爭端，仲裁庭不對此表達它的立場。

根據ICSID Convention，裁決出現后，如果有這五種情況，平安可以申請撤銷仲裁。但現在看來很難滿足這些理由。實踐當中很難有根據這五種情況撤銷裁決的。

現在我想講一講從平安這個案子吸取什么經驗教訓。首先這個案子特別有時代代表性，是金融危機后，在一個所謂經濟發達國家政府采取措施，給投資者造成了投資損失后很新的這類類型的案子。而且這類型案子據行內統計還會不斷產生，所以這個案子在西方也受關注。對這類案子，有幾個方面經驗，你要是把這種爭端提交國際仲裁，一開始一定要做好風險分析。你得有好幾個不同的方案，這幾個方案都是一個套一個，一個不行再換另一個。有時候，外商投資者更注重實質權利，它要什么，要賠償？這很常見。但是這種情況你只能說對仲裁管轄已經絕對的有把握情況下才考慮。但是第一步，你首先要考慮的就是仲裁庭到底會不會管你這個案子。時間上，你這個仲裁是不是屬于公約保護范圍。有沒有新約、舊約的問題。還有，這個投資者必須是外國投資者，如果你是外國投資公司，但是你通過比利時設立了一個公司，然后你在他那兒法人注冊，這種公司還不能享受國際仲裁。所以在管轄權上有屬地、屬人、屬事。咱們在這方面，風險上要非常重視管轄權問題。

還有一個是關于仲裁庭組成。平安訴比利時案，三個仲裁員，兩個都來自英國，一個來自新西蘭。其實在國際上做國際仲裁員這些人，也有一些是來自于非歐洲國家，比如日內瓦有幾個來自于亞洲、非洲、拉丁美洲國家的。他們可能在這類糾紛當中，在立場上也可能會有一些不同。所以在仲裁庭組成也特別重要。仲裁庭構成還要看這些仲裁員背景，要做很多分析，有的人傾向于某一類經常站在國家立場上的，有的人更同情工商企業，這些你要做很多分析。還有的人，比如一些人對中國情況不了解，不光法律上，包括文化方面你都不了解，有的時候你那個想法就不自覺的會影響你的判斷。

另外其實在仲裁庭選擇上都給雙方留下了很大余地，你可以挑戰仲裁員，請求撤銷、更換，國際上用的很多。運用這種程序程序的權利保護也很重要。

還有一個是在條約解釋上很不確定性，這與仲裁員對法律的理解有關。條約解釋上，國際公法的人更有經驗一些，你讓搞商法、國內法的人解釋國際條約，他也有一定局限性。國際仲裁方面，很多仲裁員都有國際公法背景。

還有在證據準備方面，證據方面是不是投資者也要給仲裁庭提供最全面的證據，來引導他作出對你有利的推理。比利時這次所提供的證據就很多很多，有的地方真的讓你很難應付。

我再給你們介紹一個，平安這個案子反映了現在在國際投資領域仲裁幾個熱點問題，其中一個就是關于TTIP談判?，F在外國投資者和東道國爭端解決機制方面談判擱淺了?，F在西方對外國投資者、東道國爭端解決機制的態度正在發生變化。這個制度來自于西方，是由德國、法國、英國這些傳統歐洲大經濟體推進的，后來美國也用的特別多，因為美國跟拉丁美洲一些國家有很多糾紛，他們特別希望用這個制度保護他們投資者利益。但是現在對這個制度的否定也來自于歐洲。最近歐盟委員會他們就說我們建起這個制度，我們要對它負責任，現在要對它進行改革。其中一個方案讓大家吃驚的，就是ISDS這個仲裁機制要被一個新的國際投資法院所取代。但是這個國際投資法院什么時候能夠建立是很難說的。

我現在講講TTIP和TPP，正好有一個人提的問題也是涉及這個。TTIP是由歐盟，歐盟由28個成員國組成，由它跟美國談一個貿易投資伙伴關系，是一個政治性的協議。這個談判過程非常復雜。你想28個歐盟成員國首先要授權，2013年授權歐盟代表28個國家去談，最近才開始通過媒體泄露一些談判的內容，主要是三方面，一個是市場準入，雙方更加開放，你也到我這兒，我也到你那兒，貿易投資更加開放。第二是規則制定上雙方合作，比如食品安全標準、勞工標準，盡量用一致的行政法規規定它。第三是在外國投資者東道國爭端解決機制領域，一旦產生糾紛，怎么解決。美國一直推崇投資者可以訴東道國這個制度，最近也輸了幾個案子，輸給了拉丁美洲國家，美國也開始考慮在這種爭端中投資者到底對東道國什么規定能夠挑戰，什么地方不能挑戰，美國在BIT Model上規定得也越來越詳細。這個也涉及到TPP，TPP目前已經簽訂了，他在外國投資者與東道國爭端解決機制就沒有像歐盟受到這么大的阻力。在TPP框架下有兩點比較新，一個是要增強國際投資爭端仲裁的透明度。因為現在很多仲裁大家都不知道，我們學者搞研究也比較難。因為仲裁有一個保密問題，雙方當事人，外商和東道國不愿意把很多內容公開。所以這種秘密性導致了很多目前對這個制度的批判。在TPP當中就要增加它的透明度。另外TPP沒有說現在就要設立一個上訴制度。WTO解決爭端機制之下有一個上訴制度，你要是對決定不滿意，有一個上訴法院性質的機構?，F在TPP當中提出雖然現在不設上訴機構，但是以后如果有需要的話不排除設立上訴機構。

現在歐盟提出建立國際投資法院的建議包括五個方面要新的嘗試。一個是要有初審法庭、上訴法庭。這就向WTO機制靠攏。另外一個，法官的選擇。有人問我，仲裁員身份，有的仲裁員又做律師，又做仲裁員，會不會有利益沖突。這也是歐盟最近提出國際投資法院要解決的問題之一，它就要選擇高素質的法官，就是讓法官審理，避免現在這種一個人在這個臨時仲裁庭是仲裁員，另一個案子又代表了跨國公司做律師。然后可能你在這個案子當中是外商投資方律師，另外一個案子你又代表一個東道國，這當中利益沖突其實挺明顯的。雖然不是同一個案子，但你所代表當事人的地位不同，有的時候這種沖突是間接性的，不是在某一個案子上，但是會有影響。所以現在歐盟說我們要選擇一些高素質法官，就像現在的國際法院和WTO上訴機構這些法官選派制度。因為現在世界貿易組織WTO解決爭端機制比較為國際社會認可，涉及中國的案子也挺多，咱們中國也認可它。所以歐盟就往WTO那兒靠。然后又做了一些限制性的，如果你要有一個公約后，你要把所有涉及到的投資糾紛起訴到國際投資法院，估計也很難承擔。所以他們嚴格規定了訴求僅限制于性別、種族、宗教、國籍歧視，歐盟公約最基本原則就是反歧視原則，所以強調要有國民待遇、最惠國待遇。他把你提出訴訟請求的范圍縮短了，一個是歧視，國內法院不管你，你可以用國際投資法院。還有未獲得補償的征收行為，或者司法拒絕。最后還有一點很重要，你要尊重國家政府，它可以根據貿易投資協定來規定國內立法的問題的權力?，F在一些仲裁，為什么發達國家也開始重新審視、批判甚至要取代現有的國際投資爭端解決仲裁機制呢，就是因為現在一些大的公司，包括我剛才提到的菲力浦煙草公司，它反對東道國，反的都是這些國家新的立法，比如對環境保護新的立法、對禁煙新的立法。歐盟建議國際仲裁法院管的案子不能限制政府在這方面立法。

這里提到有一個問題，關于TTIP和TPP的區別，我就給大家解釋一下。首先TPP是12個國家，以美國為首，又有發達國家、又有發展中國家，國家之間簽署的區域性合作協議。但是TTIP不太一樣，它是歐盟作為一個區域性組織跟美國雙邊談，所以它屬于BIT范圍。另外在實質性條款到底有什么區別，我們現在不知道。因為TTIP現在還沒有形成一個協議，大概內容就是包括我剛才提到的三方面：市場準入、規則制定合作、爭端解決。目前為止我們能夠看到的在美國和11個國家在TPP談判上并沒有在爭端解決談判上有特別大的分歧。但是美國、歐盟這些國家現在在ISDS上的談判擱淺了。所以歐盟提出了建立國際投資法院。國際投資法院的設立還有很多細節是很難的。我最近在荷蘭參加了幾次國際研討會，反對呼聲高于支持呼聲，而且反對呼聲當中有一點，現在學者、國際法學者，一般來講國際法學者都是支持國際規則的制定，國際機構建立，但是在這個問題上他們也提出了很多疑問。另外，非政府組織對在TTIP談判起到一個非常大的代表社會力量的作用，特別是德國，成千上萬的人走上街頭，荷蘭阿姆斯特丹也有，他們就反對本國政府授權歐盟簽訂這種協議，他們認為影響公眾利益，他們拒絕簽署。這個給各國政府以及歐盟很大壓力。上世紀90年代的時候，OECD當時組織想建立一個多邊國際投資公約，但就是因為后來法國撤出，法國一撤出，按照OECD規則，只要一個成員國撤出，這個多邊條約就簽不成，所以當時就擱淺了?，F在我覺得歐盟和美國雙邊投資條約的簽訂，就是TTIP也面臨挺大的到底能不能談成，我覺得玄機還是挺大的。不會像TPP那樣比較快讓大家都知道。

藍?，F代法律  全國首個法律查明平臺