【深圳法治論壇第十一期完整錄音及講稿】楊明教授--高新技術企業合同糾紛案件審理中的幾個問題

第十一期期深圳法治論壇講座錄音

第十一期深圳法治論壇完整文稿

大家下午好！尊敬的龍院長、肖理事長，非常高興有這個機會再次到深圳來和大家進行交流。深圳這個城市我是不陌生的，在深圳做過一年半的博士后，但是最近這4、5年好像還沒有來過。剛才在路上，深圳很多地方我已經不認識了。當然對于前海，這是一個新的事物，對我來講也是會變成很新的法律的問題。今天和大家進行討論的問題在之前和肖理事長進行溝通，講的實務一點。作為我自己比較擔心，在學校待久了，講的過于理論化。

好在我同時也做仲裁員，北京仲裁委的仲裁員，所以我想一想，我就把這三年來所做的仲裁案件進行一個梳理，和大家進行一個交流。涉及高新技術的合同糾紛里面我們在實務中應該注意一些什么樣的問題。

主要想和大家討論三個方面的問題。第一，高新技術企業合同糾紛呈現出什么樣的特點。我這個特點的一些概括更多是從我自己的裁判案件的角度進行一個歸納，并不是說能夠涵蓋所有的高新技術企業合同的特點。這是一個一般的、抽象的進行的概括，接下來兩個問題就是我所主理的兩類主要的合同類型糾紛，一類是軟件開發，一類是軟件推廣。大家現在都是用智能手機，手機上有各種各樣的手機軟件，實際上這種手機軟件在推廣過程中已經產生了大量的糾紛。那么，在第三個問題探討上跟大家交流的是都呈現出一種什么樣的問題。

首先第一個方面的問題，當前高新技術企業合同糾紛的特點。這里我舉一個案例，這個案例是法院判的，不是我主理的。這個案件不是說有多么復雜，但是是有代表性的一個案件，我們北仲很多案件都是跟這個類似。

這是天津一個案子，這個案子非常簡單。雙方當事人進行一個軟件開發合作協議。原告委托被告開發APP，合同金額約定非常清楚、開發的商品也約定的非常清楚。最后原告認為被告沒有完成協議所約定的軟件，于是向法院提起訴訟。

這個案子特點在于什么呢？就是證據的問題。原告認為被告沒有完成合同所約定的軟件開發的工作，被告認為自己已經進行了相應的開發，當然這就是證據如何認定的問題。在這個過程中被告所提供的很多證據都是電子方面的一些信息，包括網絡聊天、電子郵件、手機短信、博客?，F在很多公司之間的合作，當然具體的負責人去溝通的時候都喜歡用QQ去聊：你最近有什么事，你們給處理一下，對方說好的。最后，一涉及訴訟的時候大家都不認。比如，李某某跟王某某，原告說王某某是對方當事人和我具體溝通的負責人，對方說我們不認識這個人，不知道這個人。電子郵件也是一樣的情況。不知道大家有沒有一個感覺，到了訴訟，大家一概不認，這也是非常有代表性的問題。

最后法院判決被告的抗辯理由不成立。原因認為被告就涉案軟件交付問題提供了聊天記錄、電子郵件的打印件，未能提供存儲電子介質的相關文件信息，最后不支持它的真實性，判定被告不構成違約。這是案件非常簡單，關鍵問題---是不是構成違約：被告是否按照合同約定全面如實地履行了義務。

這個軟件的開發它里面涉及的問題很簡單，但是過程里面很多東西都是無形的?，F在的軟件跟十多年前不一樣，以前交付的時候會拿一個有體的光盤交付，現在很多時候都沒有了，直接給你一個碼，你拿碼在數字平臺上登錄，然后就可以下載相關的，我們將叫Digital Key，然后你就可以用了。根本不存在傳統合同法律所說的交付過程。這就給我們委托合同所說的驗收帶來很大挑戰。如果雙方合作愉快就沒有問題，一旦一方不給錢或者一方認為另一方開發的軟件完全不符合合同約定，達不到它的目的，就會帶來很大問題。雙方在仲裁庭上、法庭上互相否認。

我從三個方面概括高新技術企業合同糾紛的特點。第一是在合同的締結方面，我把高新技術企業的合同主要分成兩類。一類是新的，內容涉及高新技術的，但是形式是傳統的：還是雙方坐下來簽訂一個紙質合同，內容涉及高新技術，主要涉及數字技術、計算機技術、軟件，包括網站建設、開發、具體的功能軟件，包括軟件推廣?，F在軟件推廣都是靠網絡、手機，通過流量來計算推廣費。其特殊在于雙方當事人往往對于合作過程中可能出現的問題缺乏預判，發生訴訟、仲裁的時候，雙方各執一詞，調解也是非常困難。因為雙方認知南轅北轍。比如合作內容上，我們很多當事人有這樣的觀念，我給你錢，你給我開發軟件，符合我心意才行，不符合心意就不給錢。但是很多當事人的心意經常變。

比如我遇到一個案件，他開發的是會計軟件。合同簽訂的時候約定了六大功能模塊，結果在合作過程中委托方也就是仲裁申請人不停變換，這些要求都沒有落在紙面上，最后不給錢。被告說按照合同約定已經完成軟件，原告說我們合同內容已經有變化了，舉出一些電子郵件。于是就帶來了舉證上的困難，但是這些困難來自于雙方在合作過程中太過隨意，缺乏預判。第二，價款、支付方式。主要是支付方式，很多涉及高新技術的，尤其是軟件、網絡，它的價款、支付方式往往使用背靠背條款。所謂背靠背，就是說合同一方當事人支付價款的義務系于第三方是否履行。也就是說把合同實現的結果寄托于第三人的誠信。就是經常我們所謂的終端用戶或者最終用戶。比如說最終用戶，一般都是比較大的中國移動、中國銀行這種，他會找一個小公司合作，小公司又找一個開發方說我們開發一個軟件，實際上也告訴對方說這個軟件最終給中國銀行或者中國移動用的，并不是我用。然后就約定比如分幾期給，最后一筆最終用戶認可了，我就給你錢。結果實踐中問題很多。這種背靠背條款實際上很多。北仲進行了一個初步的梳理，發現這類問題很突出。不過，至少我們北仲并不一概地把背靠背條款用其字面意思來處理，因為約定支付條件為一項，最后一項就是最終用戶支付尾款，我們一般不會嚴格去按照這個來做，我們本著的原則是合作雙方當事人受托方有沒有從事相關的開發工作。如果他已經確實完成了這項工作，尾款問題就不能完全把合同的履行或者合同的實現寄予第三方。

第三方面的缺乏預判就是履行方式。包括高新技術委托開發涉及到培訓、維護這樣一些工作，他不是說你委托我干什么，我給你交完了，這個事情就結束了。比如開發一個網站涉及后續很多事，這個過程中往往出現履行方式的變化。如果合同明確約定委托方有需要的時候，受托方必須派技術人員到現場處理相關技術問題。但是實踐中往往受托方說你把QQ打開，我在上面給你指導一下。然后就這樣處理了，不會派人去，最后發生糾紛，委托人死摳著這一點，合同上說的很清楚，我有需求你就要派人來，但是你沒有。

驗收標準也是一個很重要的問題，涉及一個技術可靠的問題，高新技術是帶來很多變化，但是給合作也帶來一些風險。我認為這是一種商業風險，就是說技術手段容易被技術攻破。你既然是一個基于網絡的數據的形式，很容易被外界所干擾、篡改。簡單來說就是數據是假的。一旦雙方對于數據的真實性產生爭議的時候，就很難說清楚到底是怎么一回事。我們曾經有一個案子，一方當事人說我要請一個鑒定機構鑒定一下數據真實性。當事人自己說我們要那個機構出來處理糾紛，我們去問，結果人家說做不了。合作過程中雙方當事人就要對這個有一定的預見。當事人未來經過仲裁或者訴訟后，會有這方面的風險防范的意識，但是在這之前都沒有想過這個問題。

而且這個數據是海量的，他不是說幾千個、幾萬個。我們有一個案子的證據，當事人提交的第一份證據是一張光盤，上面有滿滿的500多M的數據。仲裁員打開看，這是一個非常復雜的過程。他是從后臺導出數據刻成光盤。如果當事人工作做的比較細，他幫你把涉及對方當事人推廣渠道的這個數據單獨摘出來，如果做的粗一點，他把所有的拷過來。我們最多有2個G的數據，作為人工肉眼看2個G的數據是不可想象的。在這個過程中找數據和數據之間的偏差，相互印證。實際上我們工作要做得細的話是可以發現的。我們曾經發現過他說數據是怎么回事，我們真的花了很大力氣去看發現對不上。他實際上想蒙混過關，估計仲裁員不會看。但是也有發現是能對上的，這是很大的挑戰，一方說數據是假的，另一方說你怎么說是假的，后面講具體兩個類型的時候會以我自己仲裁過的案件為例說明。

第二種合同類型：內容是傳統的，但是形式是數字化的，如電子合同。我們國家法律早就肯定了電子合同的形式，但是實際上真正以電子合同的形式為證據進行訴訟的還非常少，我沒有處理過一起，所有處理的都是有紙質合同的案子。實踐中知識產權許可的很多協議都是數字形式的，比如中國版權保護中心試圖打造一個第三方服務平臺為版權交易提供服務，當然主要是兩個方面的服務，一個是版權權屬公示，另外一個是讓交易雙方減輕他們信息不對稱的程度，當事人知道什么條件下能獲得許可。

在他們框架里面，合同形式主要就是電子合同。不會簽訂一個紙質合同。等于說需求方也是一個群體，供給方也是一個群體，在上面找滿足你需求、條件也合適的合作方，達成協議后自動生成一個電子合同文本，就不需要雙方簽紙質的。未來至少在知識產權領域里頭，尤其數字版權交易里頭會大量出現電子合同的方式。另外一個新的領域就是電子商務。北京大學也成立了第一家電子商務法研究基地，因為是第一家，所以后來承擔了商務部承擔的電子商務法立法起草研究工作。

順便打一個廣告。在座各位有電子商務方面需求，可以找我們北京大學電子商務法研究基地進行合作。我們有六個方面專家組成的研究團隊。

這個電子合同有以下幾類問題，實踐中問題比較突出的，并不是全部。合同成立和生效的時間，因為時間容易被篡改的。在電腦高手面前沒有任何的所謂的障礙，所有東西在他們面前都是敞開的。所以合同成立時間被篡改后可能會在一些具體問題上帶來麻煩。合同生效時間對變動時間、標的物滅失、風險轉移等都有直接影響。第二，合同簽訂地。合同簽訂地對仲裁沒有所謂，因為你無論在哪里，只要約定北仲也好、深仲也好，都是無所謂的。但是對訴訟就是有直接關系的。比如剛才說的第三方服務平臺問題，我們簽完后是不是意味著將來發生訴訟就必須到北京提起訴訟呢？夸張一點，假設中國版權保護中心服務器設在海地，你要去海地嗎？當然連接點還有很多了，還有合同履行地、違約行為發生地、結果發生地，都可以作為這個連接點。但是我們說合同簽訂地還是有它的重要意義。

再一個，舉證的問題。舉證一方面是說我怎么獲得合同文本，如果說雙方當事人合同都是電子合同的情況下。原來我們說紙質的合同，申請人你的原件帶了沒有，給被申請人看一下，一般都不會有問題。我審了30多個案件還沒有出現合同不一致的情況。但是雙方都是電子合同，這就很難說。你是電子合同，我也是電子合同；你有數字水印，我也有數字水印，兩個還不一樣。我們仲裁委最煩這種情況，他會把問題弄的很復雜，你要花很多精力鑒別哪份是真的。這是很困難的。我們如何避免訴訟中每一個電子證據都要鑒定的問題？一方面是鑒定成本的問題，一方面是鑒定結果不一定對申請的當事人有利。

然后是沖突法的問題，這主要是國際貿易方面。有涉外沖突的時候，根據相應的沖突法，找到準據法。當然，我們希望適用我們的法律，不過也有適用一些公約的，比如《聯合國國際貨物銷售合同公約》。所以根據具體問題，可能對這些法律適用具有傾向性。作為法律工作者，我們應該預知風險，早早的埋下線索，不要等糾紛出現了，再去找解決方法，這樣很容易被對方知道你的策略。所以，要預知風險。

那么電子合同，主要是安全問題。因為它是數據的形式，存在于網絡中。所以，在簽訂的過程中，傳輸的過程中，都可能出現問題，從而出現證據不可靠的問題。我們國家涉及簽訂的，主要有電子簽名法。對于傳輸，還沒有類似的法律。

電子簽名法主要是明確什么是一個靠譜的電子簽名。電子簽名法還規定了哪些是不適用電子簽名法的。除了土地、房屋轉讓，一般這些是不會進入到仲裁程序的。

不適用電子簽名法的主要是兩類，一類涉及人身關系的。人身關系還是要面對面落下筆的才最可靠。當然這個也是不絕對的。如果你把電子簽名法，未來我們社會安全系統建立起來后，類似于美國的社會保障號SSN，跟身份證號掛鉤、跟護照、社?？⊕煦^。收養、繼承這些完全可以電子化，沒有問題。你簽訂了一個收養協議，只要把簽名放在數據庫里一查，就可以查出SSN號碼，所有的全都出來了，技術上就很難造假。只不過我們現在還沒有技術上的手段。

另外，財產價值非常大的這些，其實也是一樣。立法時候過于小心了一點，當然保守一點也是有它的道理。財產大小并不絕對會影響電子合同的安全性。我們經常講說，這就像我們涉案過程中標的很大的案件其實很簡單，很小的反而很復雜。我自己遇到過，目前審的標的額最大的案件非常簡單，還按照普通程序審的，還有合議庭討論一下，后來我們說這有什么好討論，這很簡單，證據也很簡單。有一個簡易程序的，大概就幾萬元，非常復雜，涉及數據造假。雙方都搞專家證人，雙方都要求鑒定，把后臺數據全部打出來弄。后來我心里想這個標的額跟案件復不復雜一點關系沒有。但是說實話，律師還是有點吃虧，你怎么交律師費，一般我們都是按照標的額來參考，這個案件一共才幾萬，但是律師做的工作非常多。我當時都替這個律師覺得案件不值。

我想，要保障電子合同真實有效主要要考慮三個方面可靠性：第一，生成、儲存、傳遞中的可靠。我們現在太過的隨意，我打一個不恰當的比方，現在考研，這個過程出題，從北大到法學院都非常強調安全。我們跟老師講，你必須要用不使用網絡的電腦出題，最好用手寫的，寫一張紙條，交給組合題目的人。然后你最好把紙條吃掉，當然這是開玩笑了。我們作為一個法律工作者，不搞技術的人沒有這個概念，我在自己的房間里用自己電腦出題怎么會容易被人弄走？還真是很容易，只要電腦聯著網，即便你沒有上網。當然很多電腦現在是無線的，用WIFI的，不關掉的話，真的給你弄走的。我們很多時候在上網過程中看到提示，這個WIFI是公共領域，不能保密，我們都覺得沒有關系的。但是說明技術手段是非?？膳?。當然民事訴訟里頭，你對手有沒有這么強悍的實力，咱們不好說，這個看利益有多大，如果你們倆的合作就幾萬塊錢，他還不夠請黑客呢。生成、儲存、傳遞，容易忽視就是生成、儲存，傳遞多少有一些注意。

第二，保持內容完整性。尤其是電子合同。有時候大家做自己工作、做自己私人事情的時候會有一個體會，做工作會非常仔細；自己私人的事情，不管買房還是買車，看都不看直接簽了。這其實有一個隱患。保險合同最明顯，保險公司往往利用我們的心理，把一些條款藏在看起來無所謂的條款里頭，只是你沒有看到。電子合同有很多條，用數字侵入的方式修改其中一條你很難發現。尤其剛才說的第三方服務平臺系統，他是很方便，但是安全的問題也是數字版權交易里面當事人非常注意的問題。

第三方面，取證、舉證的時候非常重要的一個方面，就是鑒別發件人方法的問題。當事人實在是太粗糙了，郵件都不連續的。打印了六七十頁，郵件發件人都不是原來那個人了，我就問多少份郵件，都是誰發給誰的，你把問題說清楚，他這個都不愿意搞。拎一大堆電子郵件打印稿就來了。這種失誤從律師來講非常不應該，你會讓仲裁員、法官對你的印象非常差，因為你完全不專業。有的證據也不編號碼就拿來了。有的律師來開庭，我說你看第9頁，他還問我第9頁是哪一頁。我說這個證據是你交給我的。這就太不合適了。電子合同最好都有主體連續性，比如合同生成的時候是誰做的，簽訂的時候雙方落下電子簽名，儲存過程中是誰，傳遞過程又是誰，這樣有一個主體連續。一旦主體斷的，即便做公證，在仲裁庭也很難采信。公證只能說明證據形式是真實，不能說明內容真實。有很多人認為做了公證，證據就可以被采信。其實不是這樣的。公證在表述方面，只是見證做了這么一個事，但是從來沒有說這個電子郵件是真的。

第二方面，合同的履行。首先第一個問題，合同的履行方式。這個在雙方當事人在合同中一般都會約定各自權利義務，但是在涉及，因為我們討論的是高新技術，和傳統的還是多少有一些不一樣。比如說驗收的問題，舉其中一個例子：是由誰來發動這個驗收？哪些主體必須在場，并且最后落到哪一個法律文書才完成這個過程。這個在實踐中很多時候被當事人忽略，有的又規定的非常細，一方當事人沒有發現對自己不利的地方就簽了。有些就太馬虎了，到那個時間給我把相關軟件、網站建起來就可以了，驗收的問題大家都不談。我們合同法里面在買賣合同才有關于驗收的規定，在委托、在其他合同是沒有的。所以通常類推適用買賣合同驗收規定。其中有一條就是：沒有約定情況下要在合理期限內提起驗收。所以不管哪一方當事人都要注意這個問題，一旦你過了一段時間后，且不說違約金的問題，我就可以在仲裁庭認為你合理期間沒有提起，即便后來提起，我也認為符合合同基本條款。

細節上的話，就是履行時間點的問題，這在很多合同里都有這個問題，他分階段。初驗往往是付第二筆錢的條件，然后是終驗。每一步都有一個時間的要求，還有軟件推廣的他們都會約定比如說按月結算，每月幾號前誰應該做什么。其實我們都喜歡按月結算，但是在大數據的時代，對委托方來講，按月結算真的不是很有利的。受托方無所謂：因為數據平臺是你的，你說按月結算，你結不了。我們處理案件就出現這個問題，他懷疑數據有假，就把整個事情停下來，結果累計好幾個月錢沒有給。所以，某公司在我們北仲就有好幾個這樣的案件，一串案件。大家都覺得在證據上一點困難，都想互相參考一下。這類案件就是在商業開發中沒有進行預判。先做起來再說，結果出現這些問題。

那么合同的附隨義務，傳統合同認為附屬義務的在高新技術合同可能就不是附屬義務，而是主義務，比如網站的維護。這個要從合同條款來判斷，另外就是合同的目的。這個合同的目的是什么？我目的是建立網站，不是說有一個形式網站存在就可以，而是它的良好運作是我們簽定合同的目的，我付款也是想要這樣一個對價。他其實是一個開發+技術服務。當然合同可以約定，比如說這個項目進行到兩年的時候完全終結，這個可以。但是這個過程中培訓、解決技術障礙我認為都是屬于合同主義務。

另外就是付款方式和付款條件。比如背靠背的問題，這個主要會造成什么問題呢？不給錢這個原因是第三方造成的，好像看起來被訴一方感覺很冤枉。我總覺得，我在仲裁委里也跟我們仲裁委里的其他專家討論，我覺得這個請求方難道一點過錯也沒有嗎？當時埋下風險隱患，也有你自己原因造成的。當然實踐可能是我們申請人這一方基于開拓業務的需要或者打江山這個過程，即便他知道有這么一個風險，他還是接受了。但是最后在仲裁過程中又表現一種楚楚可憐的樣子，我們也沒有辦法。等于把這個皮球丟到我們這里，我們到底按照機械地適用合同條款，還是按照合同目的處理呢。因為我們講畢竟干了活，干了活不給錢總是不合適。尤其是仲裁還是希望把矛盾解決掉。因為一裁終決，如果糾紛不解決的話，還是社會不和諧因素。我們也碰到當事人不服裁決，但是也沒有別的途徑了。因為如果不是程序違法，你就沒有任何的救濟途徑了。所以他們在仲裁委里也會糾纏。

我們為了避免這種情況，考慮到當事人也沒有其他救濟途徑了，在仲裁的過程中非常注意干沒干活，首先要確定這個事情。如果完全是假的，沒有干活還找人要錢，肯定不支持。然后考慮權利義務對等的情況下一定程度上把背靠背問題繞過去。

約定不明合同的履行，這種情況在我們處理的開發和合作、推廣合同經常出現。技術研發中出現合同不約定的。舉一個例子。比如研發一個藥，結果這個沒有成功，但是出來一個副產品，這個你怎么處理？這個在我們涉及專利、商業秘密這一類型委托開發里頭經常也會出現。還有就是雖然沒有達到合同目的，但是開發出來東西不是不能用，誰來用？在技術研發過程中還涉及發明人和受托人（一般是公司），就是所謂職務發明的問題。職務發明人、發明人專利申請人和未來的專利權人的關系，如果歸發明人，受托的公司在多大程度上可以用這個技術。同時對委托人來講又怎么辦？比如說他為了吸引這個人，約定合同，只有這個專家才能做這個事，我就找他。那個人很牛，說你找我可以，但是專利必須給我。你為了賺這個錢就同意了，簽了，必然不能兩個合同同時實現。委托方想把專利拿回來。這邊，技術專家要留下專利，說你可以使用。所以就會帶來這樣的問題。委托人沒有發現這個問題，還等著，后面就出現兩個合同沖突的問題。兩個合同都是有效的，但是不可能同時都得到實現。

互聯網形式下新的商業合同形式導致合同未履行的問題。APP推廣已經不是一個新的商業形式了，但是7、8年前這是一個新的商業形式。對新的商業形式我們很多人沒有辦法預測存在的風險。我們現在講互聯網“+”，什么都有可能“+”進去，這意味著商業模式非常多變。新的商業模式會層出不窮。我剛才講的數字版權交易下新的商業模式，雖然在很多專家學者的腦子里已經形成了，但是還沒有在實踐中去做或者大規模做。將來如果大規模推進后，這個就肯定有很多糾紛在里面。

互聯網金融里面新的商業模式導致的一些違約問題，這也是非?？赡艹霈F的。

第三，與履行合同有關的證據問題。研發來講就是研發過程的證據，這個非常重要。我們經常問你們研發過程中都做了什么，他說做了什么。我說能不能給我看看。他說沒法給你看，都沒有留下痕跡。最后就是一個結果，比如一個光盤，或者說調出一個網頁給你看。我怎么知道你是昨天搞的還是以前搞的。關于研發成果的交付，我曾經處理一個案件，他說他交了，我說證據是什么？他給了一張照片，照片上是一個光盤。我說天呀，我怎么知道這個光盤是什么。我說你是律師嗎，你自己想這合適嗎？沒有前因后果，你給我一個照片說是交付的證據，拍攝的時候誰在場??？誰拍的照片??？他什么都說不出來。

關于驗收，我們很多時候驗收很馬虎。給我一個復印件，上面有一個簽名。我說這個人是誰??？他就說是終端用戶誰誰誰，我說你怎么證明??？他說沒想過這還要證明。我說你想一想，一般我們是雙方見證，你搞一個一方的工程師在那里簽字，我怎么知道是怎么回事？還有很多時候沒有結論，他就一個過程：比如，列一張表，驗收的時候做了什么事，做一項就打勾，沒有做的就不打勾，然后簽字就完了。我說你的結論呢？合格不合格啊，你都沒有結論，給我是什么意思？我只能說你做了這個事，換句話說你滿意還是不滿意，我也不知道。

商業推廣過程中就是你的推廣方式。很多人就是我給你推廣了，數據在你平臺上，你自己調出來就可以知道。我說你怎么推廣的，用什么方式推廣的，跟誰簽訂過合同沒有。這些一概都沒有。數據的產生，這是一個很大的問題。這個可以用法律問題來解決技術的難題。從技術上講我們事后在訴訟過程中、仲裁過程中想去證明一個數據是不是真實的，這件事可能是不可能的。就是說技術上沒法判斷當時提取的數據是什么時候上載上去的，有沒有被改過，技術上已經沒有辦法解決了。除非事先設置一個安全軟件，一旦有人改數據就留下痕跡。如果不做這個，是很難的。你偷一個車，鋼架號改了，那個還可以鑒定出來。數據的篡改有時候真的是了無痕跡。我們要求你把數據提供給我，你自己落一個很明確的證據。但是現實中很多人只是有郵件，你看當時雙方確認的時候發郵件你說沒有問題。結果這邊當事人會說你這個電子郵件不是真的。還有一個說法：給你發郵件的不是我這里的人，不知道你跟誰聯系的。這種手段是沒有辦法的辦法，但是站在中立立場來講，這種辦法都是比較低端的方法。就案子來講，解決一單是一單，但是對這類糾紛沒有任何有意義的地方。

我們應該設置一些非常扎實、明確的驗收環節，落在法律文件上。這就是我剛才說的那句話，我們經常說按月結算，也許不合適。比如你可以不按月結算，但是每個月支付對應價款，我要求價款凍結一段時間，我給你了，就表明我支付的態度，但是你不能馬上挪走。比如15、10天再解封，或者兩個月結算，給你更寬裕的時間。還有，你可以進行一些市場上的，通過和一些專門的信息檢索公司合作，來進行大數據分析。比方推廣同一個軟件，比如說某游戲軟件，市場上有10家都在推廣這個軟件。你發現另外跟你打官司這一家除他的另外9家，推廣的數據都是一個月能推廣1000、2000個，但是跟你發生訴訟這一家是1萬、2萬，那就很可能是假的。這是一個合理的判斷。你當場提出來這個數據肯定有問題，我要求進行鑒定，比你發生訴訟或者仲裁后要求鑒定要好得多。至少你可以把糾紛發生的點，確定的時間長，違約的時間也短一些，即便真的承擔違約責任的話。這種就是我們很多時候要去合作。這種軟件的公司都是大公司，承擔得起這樣的成本。在北京、深圳這種大數據公司很多，專門做數據、做檢索的。推廣某一類主要的企業他們的數據都知道?；蛘吣骋豢钴浖@個市場上大概有多少量，他們都是知道的。你應該積極和這些企業合作，心里有一個數。你自己監控數據平臺，別人都很正常，就這家數據忽上忽下，肯定有問題。因為我們知道其實是有很多技術手段可以做一些假的推廣?？雌饋砗孟裼惺謾C用戶下載了你的軟件，其實是一個軟件做的，并不是一個真實的手機用戶。這是大家應該有一個認識的。

第三方面，違約行為判斷的證據問題。證據如電子郵件、聊天記錄，短信的還少。我碰到的案件還沒有人用短信做證據的，但是每個案件都有電子郵件、聊天記錄。95%我自己處理的案件，他們舉證的方式都一模一樣，跟一個師傅教出來的一樣。上海高院給了這樣一個解答，但是他又不是針對具體案件的，他好像新聞發布會一樣的，提問，然后高院回答。但是他反映了他的觀點和態度。上海高院關于電子郵件如何在法律上舉證的方法。我發現里面很多，我們北仲也是這么做的。一般你只有電子郵件、聊天記錄，我們不會作為認定事實的證據。

需要注意的問題：比如說主體的關聯性以及它和當事人的關聯性。因為發郵件的肯定是自然人，聊天的肯定是自然人。當事人雙方一般是公司，尤其是商業推廣、合作開發。人和公司的關系一般缺乏證據。我們在裁決會這么做，當事人沒有對自然人身份提出合理的懷疑，舉出相應證據，所以它的證據我們不予認可。有的呢，情況好的他還在公司工作，不好的他已經離職了。最可氣的他聊天記錄的名字是網名，你都不知道他是誰。比如快樂的小羊，我怎么知道快樂的小羊是誰，你說是會計楊某某。你最好還是用真實姓名，最好還帶頭銜的，這樣能別人知道的。郵件就是連續，像票據一樣，電子郵件一封對一封，有時候我們仲裁員會看時間的，我看郵件內容，A郵件在B郵件后面，但是時間，A郵件卻在B郵件前面，那就肯定是假的。

當然就看你運氣，有些仲裁員比較馬虎，肯定不會看?，F在很多人會把電子郵件做公證，容易犯的錯誤有幾個。第一，公司的工作人員帶著自己電腦去的。公證處寫“某某某用他的電腦…”，非常清楚。但是，這樣容易被別人抓住漏洞，你自己預設的東西，我怎么知道是怎么回事。最好的是一方面做公證，用公證處的電腦，同時開庭的時候要求當庭演示。一般我們仲裁庭這種對照情況下，除非對方有非常強的證據，我們才會推翻這個關系，否則的話我們認為郵件是真實的。郵件是真實的，不代表郵件所說的話是真的。因為你可以用郵件說假話。還要結合其他的東西。就像我們說謊一樣。我們只能說這個郵件發過，這個郵件在當事人之間進行了傳遞。我們是這樣一個認定。所以還會看和其他證據的關系，要不要去鑒定。有的時候沒有辦法的時候，郵件就要鑒定。而郵件非常關鍵，他確實又沒有辦法認定真實性，就要鑒定。但是這種情況比較少，因為也會增加當事人的成本，鑒定一個3000元，也不便宜。

第二，電子數據。這是商業推廣非常核心的一個，既是認定你的履行情況、履行結果，也是是否有造假的關鍵問題。首先明確數據的標準、其次是數據真實判定性問題。這個在技術上非常難，我們一般從法律上解決。最后就是確認的期限。你說數據造假，我們暫停所有的合作、支付，一暫停半年過去了，不理人家，對方當然不開心了。你說假就假，你說停就停，別人不能沒有期限的等著你。我們公司和好幾百家企業合作，我們的數據，每一家都是幾個G，你慢慢等吧，你覺得這個靠譜嗎？肯定不行，法院也不會接受這個抗辯理由。

與公證有關的問題。關于公證的必要性，我個人體會并不是所有證據都需要公證。有些律師跟當事人講，為了保險起見，能公證的全部公證。實際上這并不是非常必要的。這就要看這個證據對你最后的訴訟請求、仲裁請求的關聯度，因果關系是不是夠直接。

進行對自己最有利的公證這個過程，就是公證處電腦、步驟的連續，最好是第三方數據平臺。你公證半天就是自己公司數據，這種公證了也沒有什么用。有些沒有想通這個問題，只要是數據都去公證，最后一看是自己公司后臺的數據，公證的沒有什么用。這個數據平臺是你自己做的，你用哪一個電腦都沒有關系。曾經有一個案件，一個專家證人，雖然是一方當事人聘請的，但是說中立的話。我問他后臺造假，你跟我講有哪些人可以侵入這個系統造假，從難易程度、成本高低排序，他給我講了五類人，我看最容易造假的是申請人，就是請他來的申請人。我還挺喜歡這個專家證人。數據保存的可靠性，如果能夠通過公證當然是最好。

剛才講了一些一般的問題。

我們具體來看兩類合同。第一類，軟件開發。這是我處理過的案子，不止一件，這一類案件有好幾件了，我改造了一下，用A、B公司的形式給大家交流一下。A、B公司簽訂合同，開發操作系統。操作系統約定了六大功能模塊，要實現什么功能。說實話有些功能約定是非常虛的：第一，沒有什么必要；第二，可能都實現不了。但是因為雙方當事人是在合作蜜月期，想著也許做著做著就可以做了，就沒有在意。價款、付款方式、付款條件等等都約定了。操作系統是A公司為C公司，這個案件就出現背靠背的條款，而且一般是支付尾款，并且B公司是知道是為C開發軟件系統。

首先履行驗收問題，這個案件合同規定了初驗、終驗的程序。但是問題是驗收參與者不明確。是要法定代表人驗收？一般也不會。還是說工程師？尤其是委托人沒有工程師。所以最好約定“誰必須到場”。這就是終驗，最終用戶要不要到場，這個問題很關鍵。從合同實際履行來講，終驗不到場的話，他往往沒有什么有利的理由拒絕付款。不付款就一句話---不合我意。為什么？因為你當時也沒有說，我也沒有去。所以最好是三方到場。終驗和初驗簽字的人最好一致，否則對方當事人就會懷疑驗收報告真實性。驗收報告證明文件，合同有沒有明確合同標準，特別是初驗，因為沒有完成，所以不可能實現所有功能模塊。什么情況下算合格？終驗就要注意一個問題，如果合同約定明確了標準，但是委托人有關于功能的修改，這個時候一定要有相關證據。你說加一個功能，對方說好。但是加完后不滿意，少付一點錢。不行，你說的6塊，我已經完成了。他說：不對，我加了一塊。這個就很麻煩。

簽字的問題，這個是我們實踐中比較隨意的。比較隨意的就是說隨便找一個，往往是公司業務員、銷售員，誰出差就誰簽。這個其實是對自己保護不太有利。

關于驗收與付款之間的關系，初驗與后續款項。什么視為初驗合格，終驗和尾款之間的關系。有的會留一個不超過5%比例的尾款作為后續維護、培訓，類似于保證金，說我們這個項目進行兩年，實際上一般是半年或者一年就要終驗合格，等于后續，還系統要跑一年。這一年內你必須給我維護，一般會留5%作為保證金。你把合作的成果交給我了，你就不管了，那對不起，最后這筆錢不給了。這些都要清清楚楚。

合同何時履行完畢的問題，這是關于違約責任判定的問題。當然我們說從法理來講或者合同本身來講，合同約定最好清楚明確。但是我們說技術標準，大公司還好說，很多小公司自己都不清楚這里面到底有多少技術環節、哪些地方可能有問題。所以對于技術標準約定一定要在同行本技術領域進行一些咨詢或者聘請相關技術人員做這個事情，而不要自己隨意就簽了。很多合同里還出現非常行外話的東西。

證據方面來講，很多時候培訓、維護，合同履行完是必須后面的維護都要做完。舉證的時候說你看我出差的，很多當事人舉證出差就是有個人有一張機票、住宿發票。我有時候會想，但是我們不能說，一說等于有問題了，仲裁員就被質疑了。比如你這個出差是為什么出差我怎么知道。這個是誰啊，張三出差了，為誰、去哪里、干什么，都不知道。然后住了兩天、三天，這些出差憑證你是有了，而且都是原件，這沒有問題，關鍵是作為仲裁員，我真的不知道這個證據是哪里的。我可以不懷好意揣測，你為了打官司，把這個人出差干了別的事情也不一定。因為你沒有把證據鏈建立起來：說我已經替你維護了，最多證明你派了一個人去了哪個城市，這個人是誰都不知道。有的公司有出差人員登記表，A哪一天出差去哪里了，這個舉證給我有什么用。公司內部記載你昨天開庭之前寫一份給我都可以，沒有意義。這個跟發票不一樣，發票是有公信力，是國家印刷賣給你的。工作記錄單給我有什么用？當然他肯定也是沒招了，律師說我總得搞一些證據來，這個可以理解。這類合同有一個問題，雙方如果說在這個問題上即便可以定紛，但是不能止爭，因為這種履行無法強制履行。我只能判合同即時履行，但是他不去你怎么辦？最后還是只能用賠償的方式結束合作。不能說我把他押過去，給你提供服務，這就帶有人身依附性了。有時候我會提示當事人，你這個合同繼續履行還是提出解除，他說我堅持要求繼續履行，其實雙方合作已經破裂的。我們寫裁決書會考慮一個情況，雙方合作是否已經破裂，還有沒有可能履行？如果說有可能履行，就朝這個方向裁；如果已經破裂了，就完全朝著賠償方式裁。畢竟完全沒有必要要求他繼續履行，盡管他是合同主義務。

第三，背靠背付款條款問題。北仲不會機械的使用這個付款條款。通常會考慮什么情況下適用，什么情況下不適用。第一，當事人是否還有其他救濟途徑。比如說到法院去訴訟來救濟。當然是另外一個問題，不是說就本糾紛到法院。是說提起一個新的訴訟彌補這部分損失。當事人履行合同的情況，受托人干沒干活兒，干的怎么樣，大致心中有一個標尺。沒有付款的原因，是不是完全因為第三人的原因。如果完全是第三人原因，我們認為被申請人實際上有過錯。你有沒有積極向第三人要求主張。我們很多被申請人說他沒有給我錢、他沒有給我錢、他沒有給我錢---重要的事情說三遍。但是問題是你就坐在家里等著。你得有表態，然后落下證據。我要求按照背靠背條款走，我已經盡力了---要有這樣一個事實擺出來。這是背靠背付款條款在我們實踐處理一般的思路。

第二類就是軟件推廣合同。某商業軟件開發商與B公司簽訂推廣合同，約定推廣事項，推廣什么軟件，推廣費的標準：按照一個月推廣1萬條，一條1元結算；一個月推廣1.5萬條，超出5000條按照1.5元結算。推廣標準、推廣渠道、結算方式都進行了約定。這類案件核心問題就是數據造假問題。我處理的案件里頭，有一個軟件是大家非常常用的軟件。還有他一個公司在北仲有6、7個案件。另外有一些不知名的APP軟件也發生同樣的問題，跟大公司的案件幾乎一模一樣，就只是數據不一樣。大家最后都在數據造假上爭。

第一要跟大家交流的是，合同履行標準的問題。這類商業案件它的合同履行是怎么判定？比如說被申請人往往主張什么呢？他推廣數據是數據造假，所以根本沒有履行合同。這一點我通常專門寫一段話反駁它的意見：商業軟件推廣合同，合同的履行跟合同履行的效果是兩回事。我積極地履行合同，但是一個也沒有推出去，不代表我沒有履行合同。我沒有履行跟履行了沒有產生效果這是兩個問題。比如我們倆簽定合同，為你提供理發服務，每個月理發，結果一次沒有去過，這個就是壓根兒沒有履行。這個是我替你推廣，賣你們家烤鴨，賣一只提成2元。你能說我沒有履行嗎？實際上合同價款支付是有條件，條件是由實際數據產生，比如賣鴨子，實際賣出烤鴨。所以我一般會寫一句話，這個認知不對，根本沒有履行合同和沒有實現合同目的是兩回事。推廣合同和有效推廣是兩個問題，前者是有沒有履行合同的問題。因為有的當事人主張他壓根兒沒有履行合同，所以要向我支付違約金。怎么可能？有效推廣就是數據是真實的，這個涉及到我要不要付款。比如這個飯店請你推廣，拉一個客人進來給10元。有一天跟我說我給你拉100人，你應該給我1000元，你要證明這100人來過飯店消費。

第二方面，推廣方當事人應該注意留存推廣相關證據。比如和合作方簽訂協議，我在你這上面投放廣告，合同要注意留存。但是實踐中很多人都是口頭的。比如說你是軟件公司，我幫你推廣，我推廣過程中都是口頭的，就是這種情況非常普遍。推廣人再委托其他人推廣，這個在實踐中很常見，但是法律上是不是擅自轉托。法律上是不支持擅自轉委托的。你即便產生數據，而且數據是真實的，對方說誰讓你讓別人推廣，我拒絕付款。軟件公司其實是得利的，但是他還可以不給你錢。這個要非常注意。實踐中非常常見：A托給B，B找一大群，相當于A是生產商，B是批發商，他又找零售商把這個事情推出去。問題是我們合同里約定B公司接受A公司委托推廣軟件，沒有約定說能不能。當然按照商業慣例來講，這種推廣軟件往往渠道就是A托B、B托C，找各種渠道。比如你委托我，我找媒體，我找百度、360幫我推廣。最后呢，數據是在委托人平臺上產生的，但是問題是這個過程，如果說委托人是有心眼的壞人，他在這方面給你留一個證據，說你擅自轉委托，那不就麻煩了。按照商業慣例，你要防止這一點，又怕對方意識到這一點，你寫一個“推廣方式按商業慣例處理”。這也會好很多。你說不能轉，但是商業慣例就是這樣，法官、仲裁員稍微一了解就知道實踐是這么做的。這跟傳統不一樣，我委托你買一個電視機，你沒有時間，找另外一個人，這就不行，這就是轉委托。

還有推廣數據往往產生于委托人數據平臺，雙方如何制約的問題。在以前這類案件沒有冒出來的時候，大家沒有關注這個問題。我找你要錢，但是要錢的依據---數據在你平臺上，這個挺好，我也不是說拿一堆數據找你要錢。但是實際上受托人可以改，委托人更可以改。雙方辯論，受托人經常講數據平臺是你的，都是你可以改，我怎么造假。但是實際上造假是很容易的。另外一個，發票的寄送，主要是支付條件。實際上法律理論上不認這個，我們認為這不是支付價款前提條件。當事人很容易做出這樣一些說法，我沒有收到他的發票。我們就說這個發票并不是你支付相應款項的前提條件。

數據造假的判定問題，技術上非常困難，造假又是非常容易。一個是篡改后臺數據。當然我們說技術上講不能排除受托方也可以篡改后臺數據。包括中國移動的數字彩鈴都可以改。其實最早這類型的推廣就是數字彩鈴，很多推廣商根據下載次數找中國移動要錢。中國移動曾經也很多時候拒絕付款，不過我們不用深究有什么問題。還有就是模擬器造假，看起來有很多人下載，實際上是假的。好比你聽到槍聲，但是這個槍聲可能是用機器模擬的。

建議是什么呢？數據要及時驗收。委托人有時候會故意的滯后或者拖延，受托人一定要清醒，每個月要及時地說，而且要形成法律文本，你給我寫一個回執，哪怕是電子回執，說你確認不確認，誰簽了字?，F在往往是說“我收到了”，都是電子郵件。雙方合作蜜月期的時候，雙方公司人員來往的時候，那親密的：A說你快給我數據，對方說我給你發過來了，合作非常好，但是大家都沒有消除風險。

你工作上，就得公對公。委托人驗收的時候也應該及時提醒，你經常拖，但是到了法庭上就不確認了。你不能久拖不驗。跟別的買賣合同是一個道理，你不驗就視為合格。

再一個，技術鑒定不能完全指望，不能說到了最后我寧可出錢，到了法庭上我要求鑒定，可能得到結論就是：對不起，不能鑒定，或者仲裁員說沒有必要或者說無法鑒定，你就很被動了。所以一個是及時性問題，一個是不要把所有問題寄托在技術鑒定上，而是在法律上做出一些設計和準備。

第三，和業界合作。和業界合作了解造假的方式和渠道以及大數據。造假會呈現出什么樣的數據流，就是波動的這個圖。不造假又怎么樣。我審案的時候就請教一些專家，他哪些符號呈現出什么特點。比如說某某軟件在市場上占有率多少。技術專家真的知道這個軟件市場占有率大概是多少，或者告訴你哪幾款手機預裝了這個軟件，人家清清楚楚，所以我們作為市場主體應該及時跟業界溝通，你大概知道你的軟件可以通過哪些渠道獲得相關數據。受托人也是如此，替人推廣，即便造了假，心里也應該有一個數，我這個容不容易被發現。當然我們不希望別人造假。另外你作為律師，當事人拿的材料里一看是造假的，作為一個好的律師，寧可不打這個官司。

最后講匹配的問題，實踐做法推廣是按月結算，這種方式對委托方不利。所有和他合作的受托方都在這個平臺上，其實對你來講并不是很有利的，你要進行一些相關的設計，比如保證金問題，我可以及時給你錢，但是我要用保證金方式先凍結一段時間，然后保存相關數據。如果無法從技術上，裁判者如何看待呢？這里我講一些我的體會。

我曾經是這么想：這是什么樣的商業模式，這個商業模式的技術主導者是誰，比如說是委托方，比如某某大軟件APP公司，商業模式技術主導方應該有預見，對商業模式可能產生的風險應該適當做雙方當事人分配，如果是技術主導方就應該多承擔。當然前提是技術鑒定無法實現目的的情況下，從商業模式上去分擔這個風險。這是我的一些經驗，也不是說有多么豐厚的經驗，只是這個難得機會進行交流。非常感謝大家！

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