論臺灣地區判決先例的查明及適用（2）
三、查明臺灣地區判決先例的方法
沖突法學對外法域法律查明方法有系統的研究，從外法域法律的性質認定、查明責任承擔、不同查明途徑的特點、無法查明外法域法律的后果及限制等環節進行研究，并形成了較為成熟的模式?！睹穹ㄍ▌t》和《涉外民事法律關系法律適用法》的相關司法解釋亦為外法域法律查明確立了基本的制度框架?，F有的理論和制度，可適用于臺灣地區民事法律的查明。有學者對英美法系判例法的查明進行研究，根據判例法的特點提出了相關的查明方法。本文認為，臺灣地區的判決先例不同于英美法系的判例法，其本質是依附于成文法規范的法律見解，并不適用查明英美法系判例法的方式。兩岸關系不是國際關系，兩岸間有獨特的司法合作框架。因此，應當根據臺灣地區整體法律制度和判決先例制度的實際，并結合涉臺審判和兩岸司法互助的實踐，探討查明臺灣地區判決先例的特殊之處。查明外法域法律的途徑是外法域法律查明理論和實務探討的“熱點”，判斷查明的外法域法律的有效性是審判機關行使判斷權的重要環節，卻是理論研究的“盲區”。本部分擬就“熱點”和“盲區”，集中分析查明臺灣地區判決先例的方法。
（一）獲取臺灣地區判決先例的途徑
查明臺灣地區判決先例首先要獲得臺灣地區判決先例的載體，這對于法院、當事人或受委托的法律專家而言，都是必需的步驟。從沖突法對于此問題的一般理論、臺灣地區民事法律查明的實踐來看，通過兩岸司法互助調查取證程序、查詢權威出版物、查詢互聯網數據庫、咨詢法律專家這四種方式應當作為獲取臺灣地區判決先例的基本途徑。前述四種途徑各有優劣，亟待改進。
通過兩岸司法互助調查取證程序獲取臺灣地區判決先例，效率偏低、質量最高。作者曾對廈門市兩級人民法院涉臺審判機關進行調研，得知在使用兩岸司法互助調查取證程序查明臺灣地區民事法律的“(2012)海民初字第2305號”民事判決中，調查取證程序時間較長，受委托的臺灣地區法院僅提供相關法律條文的復印件。如果查明的內容為臺灣地區判決先例，則受委托臺灣地區法院在資料收集、傳遞方面需要花費更多的時間。
查詢權威出版物獲取臺灣地區判決先例，效率較高、質量參差不齊，臺灣地區“最高法院”編輯出版“判決要旨匯編”和“判例全文匯編”，前者按成文法的體例在條文下列舉判例要旨及判例文號，后者按成文法章節列出判決先例的判例要旨和裁判全文，由于判決先例有依法變更或停止援引的情形，而年度定期再版的權威出版物顯然無法滿足判決先例的動態特點。權威出版物在大陸館藏有限，不能滿足人民法院涉臺審判的實際需要。
查詢互聯網數據庫獲取臺灣地區判決先例，效率較高。目前，臺灣地區“司法院”網站建置有“法學資料檢索系統”，可以通過判決先例的案號在“判解函釋”中查詢判決先例的要旨和全文。臺灣地區“最高法院”網站的“資訊查詢服務”欄目會公布判例的增、改、刪情況。但以上兩種權威的互聯網查詢途徑，均只能以案件編號查詢判例，與以法條查判例的思考模式并不匹配。除了官方數據庫，臺灣地區還有“法源法律網”、“月旦法學知識庫”等商業數據庫，可以通過法律條文反查相關判例，內容較為權威，有償使用。
通過受委托的法律專家獲取臺灣地區判決先例，本質上是通過查詢權威出版物或查詢互聯網數據庫等方式獲取臺灣地區判決先例。大陸相關法律、司法解釋并未明確規定法律專家的資質、專家的法律責任、聘請法律專家的費用承擔等問題?，F實中雖有一些試驗性案例，但相關途徑制度化程度較低。
本文認為，以上四種途徑可以綜合運用，在確保獲取臺灣地區判決先例的同時，提高查明的效率：兩岸司法互助途徑啟動之前，人民法院可以通過查詢互聯網數據庫、權威出版物或咨詢法律專家等方式，明確委托臺灣地區法院獲取臺灣地區法律或判決先例的內容，當然寄希望于兩岸司法互助渠道的效率優化也是一種思路；查詢權威出版物和查詢互聯網數據庫的方式可以配合進行，相互印證，以提高查明的質量。此外，運用兩岸司法互助途徑查明臺灣地區法律，應不局限于《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》“調查取證”條文，該協議“業務交流”項下規定了“交流雙方制度規范、裁判文書及其他相關資訊”。實踐中，最高人民法院曾與臺灣方面互換1949年以前的司法檔案，彌補了臺灣地區因缺乏1949年之前的判決文書而無法公布“最高法院判例”全文的缺憾。人民法院完全可以透過兩岸司法互助，定期獲取臺灣地區民事法律成文法及判決先例的權威出版物，以備不時之需。
（二）對臺灣地區判決先例的形式審查
科學建置獲取臺灣地區判決先例的途徑，能又快又好地獲取臺灣地區判決先例。任何途徑獲取的臺灣地區民事法律，都應經過人民法院判斷其有效性后，方能進入適用環節。在形式審查的過程中，人民法院應當依據臺灣地區法律制度的基本特點，對臺灣地區判決先例的有效性進行辨析。
判決先例是司法裁判依照一定程序遴選得來的。如果判決先例依臺灣地區有關制度所規定的程序被變更，則判決先例的內容或效力就會發生變化，或“不再援用”，或因“加注”而被限制適用范圍。不同于英美法系的判例法，臺灣地區判決先例是法院在審理涉及成文法條文案件時所作出的法律見解，依附于臺灣地區成文法條文而存在。因此，如果成文法條文遭到修改或廢止，而判決先例尚未依程序調整時，需要審慎斟酌其有效性。
值得關注的是，“大法官解釋”對判決先例的效力的影響。前文提到過，曾有50余個“大法官解釋”以“判決先例”為審查對象，有的被宣告“與‘憲法’尚無抵觸”，有的被宣告“不再援用”。依據臺灣地區“司法院”的“釋字第185號解釋”，“司法院”作出的“大法官解釋”具有普遍的拘束力，“違背解釋之判例，當然失其效力”。因此，被“大法官解釋”宣告“不再援用”的判決先例，即失去效力，無論其是否經過“最高法院”的判例變更程序廢止。
此外，“大法官解釋”對判決先例的處理，并非簡單地宣告“合憲”，或是全部宣告“不再援用”，其解釋方法具有相當的靈活度?！按蠓ü俳忉尅痹谡J定判決先例不“違憲”時，會運用“合憲性解釋”的方法對判決先例的規范效力予以限制。例如，在“釋字第372號解釋”中，大法官認為1934年“上字第4554號”民事判例要旨提出的“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂不堪同居之虐待”是“與‘憲法’尚無抵觸”，但通過解釋“憲法”上人格尊嚴的內涵，為該判例的適用附加了“過當之行為逾越維系婚姻關系之存續所能忍受”的條件，對判例的法律見解予以實質限縮?！按蠓ü俳忉尅痹谡J定判決先例“違憲”而“不再援用”時，往往采用“部分不再援用”的處理方式。例如，“釋字第587號解釋”對1934年“上字第3473號”民事判例、1986年“臺上字第2071號”民事判例關于違背“憲法”保障人格權及訴訟權的部分作出“不予援用”的處理，“最高法院”保留了2則判決先例，并加注“本則判例與司法院釋字第五八七號解釋不符部分不再援用”。因此，在對獲取的判決先例進行形式審查時，不僅要考察其是否經判例變更程序而發生內容或效力上的變化，更要了解該判例是否受到“大法官解釋”影響及受何種程度的影響。
四、適用臺灣地區判決先例的方法
適用準據法，應遵循準據法所在法域適用法律的一般方法。臺灣地區采成文法系傳統，在適用成文法的方法上，與大陸相近，隔閡較少。兩岸尚未結束政治對立，人民法院適用包括判決先例在內的臺灣地區民事法律，應遵循法律對于公共秩序保留的一般規定，并應當警惕臺灣地區判決先例中可能出現的“政治解釋”。判決先例在臺灣地區的適用經歷了從“判例要旨”到“判例全文”的轉變，人民法院在適用臺灣地區判決先例時應注意這種變化，采用恰當的適用方式。
（一）重視臺灣地區判決先例中的“政治解釋”現象
一般而言，判決先例是法院按照法律解釋的方法對個案進行裁判后，形成對類似案件的規范，以確?！胺ò捕ㄐ浴?。但這存在于“法官依法獨立審判”的前提下。臺灣地區的“法官獨立審判”經歷了一個從弱到強過程，而臺灣地區的不同意識形態力量對比不斷發生變化，民主政治的發展使得政治力對于法官獨立審判和司法權的運作產生影響。這也間接體現在判決先例的作成與廢止，以及其中對于法律的解釋。
臺灣學者黃瑞明的論文《從二則“反攻大陸”判例的作成與廢止論民法上的政治解釋》以法社會學的視角評析了兩則判決先例的作成、廢止中的所謂“政治解釋”方法，以及背后的“非法律因素”。盡管文中兩則判決先例適用的空間不大，但產生這一問題的土壤仍舊存在，值得注意。臺灣地區“民法”規定了租約增減租金的制度。在1958年“臺上字第1635號”民事判例（下文簡稱1958年判例）中，“最高法院”認為“反攻大陸”為定有期限的租賃，從而排除了“民法”關于增減租金的條款適用。在1973年“臺上字第1618號”民事判例（下文簡稱“1973年判例”）中，“最高法院”延續了前一判例的法律見解，認為“反攻大陸勝利”為租賃期限屆滿之時。2001年，“最高法院”召開民事庭會議決議廢止“1973年判例”，理由是“反攻大陸勝利究屬條件或期限尚有爭議”。黃瑞明的論文分析了兩則判例及廢止“1973年判例”時臺灣地區的政治氣候變化，認為“1958年判例”將“條件”認定為“期限”，是受到意識形態壓力的錯誤解釋；而廢止“1973年判例”時，“最高法院”的理由與其在1958年選編判例時的行為及機關認知矛盾。意識形態的力量左右了“最高法院”在這一類案件中的法律解釋。
前述研究揭示了臺灣地區判決先例作為經遴選的“最高法院”裁判，其全文或判例要旨均是“人工雕琢”產物的實際。臺灣地區成長中的“法官獨立審判”制度，并不能完全抵御政治力的侵襲。人民法院在適用臺灣地區判決先例過程中，特別是原裁判涉及“統獨”等臺灣地區敏感議題的判決先例，需要對判決先例的歷史背景加以認識，務必以“客觀”的方法來審視判決先例的法律見解，認識到隱藏在法解釋背后的“政治角力”，防止“政治解釋”的影響。人民法院查明和適用臺灣地區法律的過程也應對臺灣問題的特殊性有所關照。
（二）遵循臺灣地區適用判決先例的方法論轉變
在判決先例制度形成的相當長時間里，臺灣地區“最高法院”定期遴選判例并出版“判例要旨匯編”，臺灣地區的法官以適用成文法條文的方式將“判例要旨”作為大前提代入個案的審判。自“司法院”于2004年作出“釋字第576號解釋”后，“最高法院”開始出版“判例全文匯編”。判決先例在臺灣地區的適用方法逐漸轉變，判決先例的事實部分越來越重要。
“釋字第576號解釋”認定，1987年“臺上字第6116號”民事判例因不當限制契約自由而“違憲”。在該號解釋的“協同意見書”中，三位大法官對判決先例制度進行了系統的檢討，并就判決先例的適用方法問題展開論證，指出“脫離案件基礎事實而通案抽象地適用判例，將失卻遵循判例法理基礎”，并可能“扭曲判例原意或誤解判例法律見解”。該“協同意見書”提出援用判例“絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨”，以符合“相同案件相同處理之原則”。盡管該“協同意見書”無規范效力，但相關討論引發了臺灣地區關于判例制度的深刻反思。僅靠理論上的檢討，無法解決問題。法官在援用判例時，只能通過“判例要旨匯編”查到“判例要旨”和案件號。當時互聯網不夠發達，臺灣地區的司法電子化公開剛剛起步，要查詢判決先例的事實部分比較麻煩；加上前文所述，1949年以前的司法檔案留存于大陸，相關判例的全文難以查詢。直到參與撰寫“協同意見書”的楊仁壽于2007年轉任“最高法院”院長，其推動出版“判例全文匯編”后，在援用判決先例時同時適用事實部分和法律部分才大規模付諸實踐。
表一：“判例要旨匯編”與“判例全文匯編”的體例對比
“判例要旨” | “判例全文匯編” |
第一類 民法 第一編 總則 第一章 法例 第一條 民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。 習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（案號） …… | 最高法院民事判例 案號 判例要旨 …… 相關法條 …… 裁判書全文 上訴人XXX …… 主文 …… 理由 …… |
表格說明：黑體部分為“判例要旨”及案號
內容來源：《“最高法院”判例要旨：“民國16年-94年”》（“104年”修訂版民事部分），“最高法院”印行，第1頁；《“最高法院”判例全文匯編：“民國三十九年至九十四年”》（第一冊 民事部分39-46年），“最高法院”印行，第1頁。
楊仁壽在《法學方法論》中，對臺灣地區判決先例的適用方式進行了分析。該書主張法官就具體案件援用判例時，應當進行“類推適用”，即將案件的事實部分與判例的事實部分進行比較，如相似，則以判例的法律見解作為案件的裁判依據。對于事實部分“相類似”的判斷，則對“重要要素”加以比較確定。人民法院在適用臺灣地區判決先例時，也應將案件的事實部分與判決先例的事實部分進行比較，對事實部分的類似性進行分析后，方能適用判決先例的法律見解。
