編者按
在香港特別行政區法律規定下，《保證金賬戶及杠桿外匯較以賬戶條款和條件》的效力問題如何進行理解？在海通國際證券有限公司與陳洪保證合同糾紛一案中，深圳市藍?，F代法律服務發展中心作為最高人民法院域外法律查明基地，受原告委托查明《保證金賬戶及干干外匯較以賬戶條款和條件》的效力問題。以下內容節選自判決書。
問題一 《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》的效力
普通法下會影響合同效力的因素包括：失實陳述（misrepresentation）、錯誤（mistake）、違法（illegality）威迫（duress）、不當影響（undueinfluence）和不合情理的買賣（unconscionablebargains）等。除了違法的要素外，其他各項能影響合同效力都屬于事實上的裁斷。由于本案一方主體作為證券公司，在普通法下有若干的案例顯示涉及銀行或證券公司的合同效力與不當影響（undueinfluence）有關。鑒于現有提供的材料，并無任何資料顯示本案與上述的任何會影響合同效力的要素有關。除有相反證據證明，本案中的《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》適宜認定為有效。
問題二 對欠款本金及利息按13%年利率按月計算復利是否合法
根據《放債人條例》第2條對“放債人”的定義，是指經營貸款業務（不論他是否亦經營其他業務）人，或宣傳、宣布或以任何方式顯示自己是經營該業務的人，但不包括（a）附表1第1部所指明的人；或（2）（就附表1第2部所指明的貸款而言），作出該類貸款的人。附表一另有規定，如果是受豁免的人，其中包括《銀行業條例》（第155章）所指的認可機構的附屬公司，而原告可以證明它是受豁免的話，那除了不得收取過高貸款利率（即48％單利以上），或須確保其營商手法和進行放債交易的方式符合相關法律的規定外，第22條對“非法協議”的規定不適用于原告。
問題三 擔保責任的承擔方式
1、擔保條款的效力
由于擔保是屬于合約或合約的條款，因此合約法中會影響合約效力的因素都會影響擔保書或擔保條款的效力。法律意見書只重點討論兩個要素：不當影響（undueinfluence）和違法（illegality)。
（1）不當影響
不當影響是合約法下的法律原則，它可以構成令合約無效的理由，亦可以解除締約各方在合約下的法律責任的效果?，F終審法院首席大法官馬道立在擔任暫委法官時候在BankofChina(HongKong）LtdvWongKingSing［2002］1HKLRD358一案判詞總結了兩點：一是銀行對債權人和擔保人之間關系的知悉；二是交易的性質是對擔保人明顯不利的。概括地說，不當影響最終是非正式同意的簡單概念，法院必須運用普遍的思維及不無意識地依循原則。判詞也提到，夫妻關系并不足以達致法庭假定不當影響的存在。在該案中聲稱受到不當影響的人屬于兄弟關系，法庭認為舉證責任轉移到作出干涉者以表示出交易并沒有受不當影響所玷污。
關于銀行的查詢責任。在香港終審××案件××（××）××（××）××段對銀行是否負有查詢責任有詳細的規定，法院必須從銀行的角度看借款人和擔保人之間的關系。一般來說，銀行會（并非總是）知悉擔保人是否借款人的妻子。某些妻子（作為擔保人）并不使用丈夫的姓氏。因此，在RoyalBankofScotlandPlcvEtridge（No2）[2002]AC773一案內關于“非商業關系”的法院判詞，并不意味著準承按人（一般為銀行）有必要查究債務人與擔保人或按揭人的關系，然后決定采取何等步驟。在大部分的案件，作出此等查詢既無理由支持，屬于多此一舉。
結合本案，如果債務人利用“不當影響”作為抗辯理由比較難以令人接受。由于陳洪是金勇公司和卓達公司的唯一董事和股東，銀行一般是沒有責任作出查詢的，因此也可推斷證券公司也沒有一般的責任作出查詢。就現有階段的證據而言，本案沒有支持擔保人以不當影響作為抗辯理由的資料。
（2）違法
擔保會在下面四種情況不合法：法律法規清晰地或者隱含地禁止；違反社會公共秩序；以合法的形式掩蓋非法的目的；在法律形式上是合法的，但履行的時候屬于違法。
第一，以下3種方式屬于法律法規清晰或隱含地禁止：香港法律上明確禁止；如果是公司對其董事或者關聯人士的擔保，需要該公司的股東會決議；擔保不能成為公司認購自己股份的不合法財政資助。
第二，擔保不能違背香港的社會公共政策。
第三，擔保不能以合法的形式掩蓋非法的目的。單純從條款上看形式上是合法的。這需要考慮在本案中的關于擔保的文件如《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》的目的是否違法。這屬于事實的裁斷，僅憑現有的文供不足以說明擔保條款的目的是違法的。
第四，擔保條款在履行的時候是違法的。同上，這屬于事實的裁斷，僅憑現有的文件不足夠說明它們的履行是違法的。
2、擔保條文的解釋
擔保實質上屬于合同，對于擔保條文內容的理解須采用合同法解釋的規則。關于擔保合同解釋的規則，可歸納為（1）擔保合同的解釋規則和一般合同的解釋規則一樣。商業合同訂立的條件和環境都和其條文的意思和效果有關。除非有相反的條件和環境顯示，一般采用日常所用的字面意思；（2）法庭會考慮擔保合同訂立時雙方的客觀意思表示；（3）法庭會采用“寧使條款有效而不使其失去意義”的規則，即詞語會傾向于解釋成為該交易有意義的意思；（4）法庭也會采用“不利解釋”規則，即由債權人起草的條文含糊不清，則會作出對抗債權人及對擔保人有利的解釋。
3、擔保責任方式
普通法系下，擔保人的責任一般分為共同（Jointly）、個別（severally）或共同及個別（Jointlyandseveral）責任。
（1）共同，指聯合、結合：并非單獨、個別。
（2）個別，指單獨、個別，每個人按照次序輪流；非共同地。
（3）共同及個別責任，指兩者或以上的當事人之間分攤責任，每個當事人將單獨承擔整體責任；已經履行給付義務的當事人有權向未履行給付責任的當事人要求分擔。
4、擔保人承擔擔保責任方式
關于擔保人是否承擔共同、個別或共同及個別責任，普通法會遵循一般合同的規定。若雙方在擔保合同明確共同、個別或共同及個別責任則按約定。在某些情況下，法庭會采用合同的解釋規則來決定責任誰屬。
（1）債權人可以要求兩個或以上的擔保人，例如要求兩名公司的董事對公司租金向業主承擔擔保責任。此時，擔保人的責任可以是共同、個別、或共同及個別的擔保責任。
（2）決定擔保人承擔何種責任時，將會采用對擔保合同解釋的規則。擔保合同的解釋規則和一般商業合同的解釋規則相類似。（3）要注意的是，普通法并不要求創立一種特定的規則對責任的類別進行劃分。（4）因此，擬將共同擔保人的責任獨立區分，法庭會審視是否有清晰明確具體的詞句，如“獨立、個別等”。其次，對擔保合同解釋時不能輕易采納口頭或外在證據。再次，要明確擔保的事項是持續還是特定的。
鑒于擔保合同是雙方約定的合約，其擔保責任的具體法律后果也應該按合同規定的承擔。如經過合同的解釋和證據的支持認定是“共同及個別的擔保責任”，則擔保人承擔如國內擔保法規定的“連帶責任”。
5、香港擔保法的規定和《中華人民共和國擔保法》之間的關系
（1）根據以上可知，普通法下并沒有“一般保證”或者“連帶保證”等詞語。根據《中華人民共和國擔保法》第18條的規定“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任?！睆某袚熑蔚姆秶统潭壬侠斫?，可認為普通法“共同及個別的擔保責任”與《中華人民共和國擔保法》下關于“連帶保證”的規定相似。
（2）但是，參照《中華人民共和國擔保法》第17條關于“一般保證”的規定，即“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責的一般保證”，與普通法下關于“共同”或“個別”擔保責任有所不同。前者明確規定一般保證的產生是在債務人不能履行債務的前提下；而后者更依賴債務人和擔保人在擔保合同的規定和解釋，可以“共同”或“個別”即單獨向債權人承擔擔保責任。因此，不宜認定普通法下存在與國內“一般保證”類似的概念。
除了本案涉及的保證合同糾紛外，法院同樣針對平行訴訟、相互承認與執行法院判決做出了回應。
平行訴訟
目前，我國沒有關于確定涉外民商事管轄的單行規定，其內容主要散見于民事訴訟法、有關涉外法律、法規、最高人民法院司法解釋及我國締結或加入的多邊或雙邊國際條約規定性文件中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百三十三條第一款規定，中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許;但雙方共同締結或者參加的國際條約另有規定的除外。第二款規定，外國法院判決、裁定已經被人民法院承認，當事人就同一爭議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。根據該條規定，對于平行訴訟起訴資格的審查，首先應當依據雙方共同締結或參加的國際條約的規定，在沒有共同締結或參加的國際條約，且我國人民法院和域外法院均有管轄權的情況下，一方當事人向域外法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國人民法院提起訴訟，或者對方當事人就同一爭議向我國人民法院提起訴訟的，無論域外法院是否已經受理案件或者作出判決，不影響我國人民法院行使管轄權。
承認與執行
根據《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，第一條規定，內地人民法院和香港特別行政區法院在具有書面管轄協議的民商事案件中作出的須支付款項的具有執行力的終審判決，當事人可以根據本安排向內地人民法院或者香港特別行政區法院申請認可和執行。第三條規定，本安排所稱“書面管轄協議”，是指當事人為解決與特定法律關系有關的已經發生或者可能發生的爭議，自本安排生效之日起，以書面形式明確約定內地人民法院或者香港特別行政區法院具有唯一管轄權的協議。根據該安排，僅有當事人在協議中約定內地人民法院或香港特別行政區法院具有唯一管轄權的，作出的終審判決可向內地人民法院或者香港特別行政區法院申請認可和執行，如當事人未在協議中約定內地人民法院或香港特別行政區法院具有唯一管轄權的，則不屬該安排調整范圍。
本案中，在被告陳洪簽署的《保證書》中約定，愿受香港法院“非專有司法管轄權約束”，該約定為“非排他性管轄”，該約定具有兩方面法律效果：一方面確定了香港法院因保證引起糾紛的具有非唯一管轄權，由于雙方未約定香港法院或內地法院對糾紛管轄的“唯一性”，故本案不屬于《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》調整的范圍，原告海通證券公司無法通過適用該安排向內地人民法院申請認可和執行在香港高等法院的判決。另一方面“非專有司法管轄權約束”并未排除其他有管轄權的法院管轄。本案被告陳洪居住地在深圳市，本院集中管轄涉外涉港澳臺商事案件，本院對本案享受管轄權。根據內地法律對于平行訴訟的相關規定，即便原告海通證券公司就雙方的糾紛已經在香港特別行政區提起訴訟，并由香港特別行政區高等法院作出判決，亦不管該判決是否會因送達問題被確認無效，原告海通證券公司仍然有權就同一爭議向本院提起訴訟，本院亦當依法受理，并作出裁判。
