藍海查明案例 ▍雙方：均提供了《法律查明報告》，均有專家證人出庭作證

原告主張：本案應當適用我國內地法作為準據法。

理由如下：本案《意向書》中買方江蘇物華、香港商旅（原告）與賣方九元航空（被告）均是中國的公司，其交易標的物是民用航空器，涉案的民用航空器國籍初始登記為中國國籍，迄今為止仍是中國國籍。本案當事人是因買賣民用航空器而產生糾紛，根據《中華人民共和國民用航空法》第一百八十五條規定，民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。因此，本案應當適用我國內地法作為準據法。涉案《意向書》關于“本意向書應受英國法律管制，按照英國法律解釋”的約定應當是無效的約定。

被告九元航空答辯稱：

一、《意向書》約定本案適用英格蘭法律系合法有效的約定，本案應當適用英格蘭法律。

二、依據英格蘭法律，賣方收取的定金/保證金（Deposit）可不予返還，具體詳見被告提交的《法律查明報告》。

三、即使本案適用我國法律，被告也同樣有權不予返還《意向書》項下的定金/保證金。

根據英格蘭法律，雙方是否達成法律約束力的協議，并不取決于合約方的主觀意愿，而是取決于雙方互相溝通的語言和行為，從客觀看來是否構成雙方同意達成有法律約束力的意向。因此在考慮本案《意向書》法律效力時，須客觀考慮文件中各方清楚寫明并簽署確認的內容。在《意向書》第三段特別寫明幾項條款是具有法律約束力的，分別為：

1. 成本和支出（Costs and Expenses）;

2. 保密（Confidentiality）;

3. LOI Deposit;

4. 適用法律（Governing Law），

各方同意這四項都具有完全的法律效力并約束各方。

除此之外，《意向書》的其他條款均沒有約束力，并不構成買方購買飛機或賣方出售飛機的任何承諾?！兑庀驎分械钠渌麠l文也支持各方同意以上四項約定是具有法律約束力的。在“終止LOI”中特別寫明：假如《意向書》被終止，《意向書》則沒有任何進一步的效力。賣方、買方和買方母公司對其他方都沒有責任，但標題為（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOIDeposit;（4）適用法律（Governing Law）的段落除外。由此可見，三方是同意盡管在《意向書》因被終止而不存在法律約束力的情況下，《意向書》中列出的以上四項約定是有效并且對各方有法律約束力。

舉例JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC, Second Waha Lease Ltd ［2009］EWHC583一案。該案涉及飛機買賣協議，其事實和本案相類（但不完全相同）。該案雙方（JSD作為買方，Waha作為賣方）簽訂了一份沒有約束力的購買飛機意向書（下稱《第一份意向書》），JSD支付了一筆100萬美元的可返還訂金。雙方最終沒有簽訂正式的飛機買賣合約，賣方根據第一份意向書返還訂金。當時，JSD表示有興趣購買另一架飛機，雙方簽署了另一份意向書,下稱（新《意向書》）。新《意向書》訂明除了三項條款（包括訂金、保密和自付成本費用外），其余條款不具有效力。JSD一案中的新《意向書》的主體協議（即飛機買賣）不具有法律約束力，并最終因未能簽訂正式合同而取消，但新《意向書》中某些特定條款（包括訂金安排）并不因此而視為自動無效。

本案《意向書》中對于LOI Deposit的規定如下：

（1）當賣方和買方接受《意向書》后不遲于三個營業日，買方或買方母公司應向賣方支付200萬美元的LOI Deposit。

（2）LOI Deposit是不可返還的，但以下情況則例外：

（ｉ）在飛機交付之前完全損毀；

（ｉｉ）買方在飛機預檢后不遲于2016年12月15日合理地以書面告知賣方，飛機（及其技術支持）不符合意向書項下條件。如前所述，《意向書》中的LOI Deposit條款是具有法律效力的，同時一個沒有約束力的協議并不一定使賣方不能保存根據該協議支付的訂金（見Sharma v Simposh Ltd ［2013］Ch23）。法院會考慮協議的條款和實際情況以決定是否會因為完全沒有履行對價而引致未能保存有關訂金。Viscount Simon LC大法官在Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd ［1943］AC32一案中對未履行對價作出解釋：根據英國法律，有效的合同必須存在合同一方對另一方作出某些承諾，但當考慮是否存在【未履行對價】的情況而需返還已付金額時，則視乎有否履行相關的承諾。Sharma一案涉及房地產買賣，發展商和買家訂立了沒有約束力的購買房產協議，買家支付了訂金以取得發展商承諾在相關期間不出售房產、也不會提供房產在市場上出售。其后，雙方未能達成正式協議，買賣告吹。買家控告發展商退回訂金，主張因支付訂金的協議已取消并沒有法律效力，發展商沒有法律基礎收取訂金。法院駁回買家的請求，認為買家支付訂金后已取得發展商在相關期間不出售房產給第三者，故不返還訂金對他并無不公平。在JSD一案中，法官認為訂金的支付是有對價支持的，Ｗaha的責任是履行保密條款和在新《意向書》有效期間不在市場出售飛機，而JSD的責任是支付訂金和履行保密責任。在Tandrin Aviation Holdings Ltd v Aero Toy Store LLC, Insured Aircraft Title Service Inc ［2010］EWHC40一案，Tandrin向被告ATS出售一架飛機，售價為3175萬美元。根據飛機售賣協議，ATS須把300萬美元訂金交付第三方托管，待飛機交付時，須把上述訂金和售價余款支付給Tandrin。ATS沒有按協議規定參與交付前的程序。Tandrin指ATS違反協議拒絕接受飛機的交付，Tandrin取消協議，要求按協議取得訂金。法院接納Tandrin提出的證供指在一般的飛機買賣交易，不可返還訂金的協定是常見的，而以總售價的百分之十作為訂金亦是慣常的，考慮案中協議的條款和其他事實情況，認為該案的訂金可以不予退還。

本案中，九元航空在收到LOI Deposit后把飛機預留給原告、把飛機的資料通知原告以及安排讓買方進行飛機預檢的事實證明，將可作為九元航空已履行LOI Deposit對價的主張之支持和證明。

《意向書》中“Termination of LOI”一段對于簽訂《意向書》后未能簽訂正式買賣合同的情況作出約定。根據這約定，如果未能按《意向書》的條款簽訂正式買賣合同，或任何其他《意向書》中訂明的“先決條件”未在2016年12月20日前完成（除非買賣雙方書面同意延期），買賣雙方應先討論是否終止《意向書》。如果終止《意向書》，《意向書》不再有效，但標題為（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOI Deposit；（4）適用法律（Governing Law）四個段落的約定除外。根據《意向書》的上述規定，各方須對以上四項約定承擔法律責任（見上文引述的案例）。

一、根據《意向書》的約定，其中標題為（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOI Deposit;（4）適用法律（Governing Law）的四個段落的規定具有法律效力，對各方有法律約束力。其余條款沒有約束力，在各方不簽訂正式買賣合同的情況下，可視為已終止。

二、《意向書》中約定賣方收取的“LOI Deposit”條款本身具有法律效力，不受《意向書》主體買賣協議被解除而影響?！兑庀驎分屑s定的兩個需要返還的情況沒有發生。根據《意向書》的條款并沒有不可不予返還的情況出現。此外，按照九元航空提供的資料，九元航空在收取了LOI Deposit后，已按約定為買方提供了飛機的資料和預留飛機，并履行了保密責任等，即九元航空已履行LOI Deposit的對價，LOI Deposit不予返還的約定不應被視為無效，LOI Deposit應可不予返還。

三、《意向書》簽訂后雙方當事人未簽訂正式買賣合同，根據《意向書》的規定，（1）成本和支出（Costs and Expenses）;（2）保密（Confidentiality）;（3）LOI Deposit;（4）適用法律（Governing Law）的四個段落的規定具有法律效力，各方就以上四項規定承擔法律責任，其余條款則為無效。

該《補充法律查明報告》載明，《意向書》是雙方于2016年11月11日訂立的一份賣方為了換取金錢代價而同意在有條件的情況下將貨品（即飛機）產權轉讓給買方的合約。英國1979年的《貨品售賣法》（Sale of Goods Act 1979）第2（5）條規定，如貨品的產權約定在將來才轉讓，或待某些須于其后符合的條件得以符合后才轉讓，則該份合約稱為一項售賣協議。該法第5（1）條明確指出成為售賣合約標的物之貨品，可以是由賣方擁有或管有的現貨，亦可以是賣方在訂立售賣合約后才制造或取得的貨品。在Kulkarni v. Manor Credit (Davenham) Ltd. [2010] 2AllER (Comm) 1017一案中，RixLJ在判詞中指出在簽訂售賣合約時，賣家可以同意出售當時未曾擁有或獲取的商品，而是在訂立售賣合約后和在約定轉移產權之日前才制造或取得貨品，這安排是一項市場上標準的做法。在Hughes v. Pendragon Sabre Limited [2016] CTLC91一案中，英國的上訴法庭明確指出《貨品售賣法》第5條寫明容許合約雙方就期貨進行買賣，即包括合約訂明出售的貨品是賣方在訂立售賣合約后才取得的，也包括合約訂明出售的貨品是依賴某些條件實現才取得的，而該條件是可能實現或不實現的。在英格蘭的法律下，針對賣方不享有（即從來沒有取得、將來也不會取得、而非尚未享有）標的物所有權的情況下簽訂售賣合約對其有效性的影響有不同的規定。（1）假如雙方訂立合約出售或購買一項特定的商品，在賣方不知情下，該貨品在訂立合約時已經銷毀，根據《貨品售賣法》第6條規定，買賣合約無效。（2）假如雙方訂立合約出售或購買一項特定的貨品，而其后在買賣雙方都沒有過失的情況下，該特定貨品于風險轉移給買方前銷毀，根據《貨品售賣法》第7條規定，買賣合約即因此失效。九元航空與波音公司簽訂的《整體購買協議》，有權取得序列號61355和序列號61356飛機的所有權。根據英格蘭法律，買賣雙方也可約定標的物之所有權直接由第三方轉移給買方的。在現有文件的基礎上，不能得出九元航空不享有標的物所有權的事實及其不享有標的物所有權的事由。

因此，該《補充法律查明報告》的結論為：（1）買賣雙方所簽訂的《意向書》的效力，不會因為賣方于簽訂時尚未取得標的物所有權而無效；（2）就賣方不享有標的物所有權的情況下，是否影響《意向書》效力的問題，則需明確不享有標的物所有權的具體原因和情況，才能針對事實提供適當的法律意見。目前并沒有賣方不享有標的物所有權的事實說明。

2018年12月5日，原告江蘇物華、香港商旅委托香港夏禮文律師行出具《法律查明報告》，其中記載：根據江蘇物華、香港商旅提供的文件，特別是藍海中心出具的上述《法律查明報告》提供不同的英國法律意見。本報告相對于九元航空出具的《法律查明報告》，對本案爭議的背景事實有不同的理解，因此在運用有關原則及案例中達至截然不同的結果。就背景事實補充如下：

意向書》中載有“先決條件”，當中包括：除非買賣雙方以書面形式同意延遲，否則于2016年11月22日或之前，買賣雙方及其律師代表須討論、準備及簽署一份買賣雙方完全接受的買賣合同；除非買賣雙方以書面形式同意延遲，否則最遲于2016年12月15日，買方須完成檢閱及滿意有關飛機文件，并完成飛機預檢。在2016年11月22日期限前，九元航空未有向原告提供任何買賣合同，因此最先違反《意向書》條款的是九元航空。從2016年12月初開始，買賣雙方已經開始討論由MSN61356作為MSN61355替代方案的可能性。而在《意向書》中，標的物是飛機MSN61355號，雙方后來討論買賣的飛機型號變作MSN61356號的原因，九元航空的《法律查明報告》泛指雙方同意變更標的物，并將過錯放在原告身上是與事實不符的?！兑庀驎分小帮w機預檢”條款明確最遲于2016年12月13日，但事實上飛機預檢與試飛并未如期進行，其原因在九元航空的《法律查明報告》中亦沒有提及。

雙方曾于2016年11月1日簽署的“保密協議”，該“保密協議”由韓力鈞代表九元航空簽署，九元航空主張韓力鈞是其飛機引進經理，得到其授權處理與原告的飛機買賣事宜，該保密協議的適用法也是英國法，雖然九元航空在該協議上沒有加蓋公司印章，但在英國法中，只要簽署人有權能代表公司，他代表公司所簽署的文件即使沒有公司印章均屬有效及對公司有約束力。另外，從“保密協議”可見，九元航空向原告陳述所賣的飛機MSN61355號當時正在生產在線，此事實并不正確。該飛機于2016年11月21日或之前已轉讓予上海滬一公司，波音公司未能或不愿意安排一國外飛機或者已出售的飛機于美國境內試飛，被告因此需向原告提出以MSN61356飛機作為替代MSN61355號飛機的方案。在此情況下，當九元航空在2016年12月12日，即飛機預檢期限前一日向原告發出對MSN61355號飛機的預檢通知，其目的是設計或為沒收買家的200萬美元訂金作準備。就英格蘭法律于《意向書》法律效力的規定和判例，同意九元航空《法律查明報告》關于“根據英格蘭法律，就《意向書》是否具有法律效力，需考慮雙方是否達成有法律約束力的意向，不能單憑文件名稱為《意向書》”或任一方的主觀意愿或理解而決定文件的法律效力，亦同意九元航空《法律查明報告》在本案中的《意向書》中有約束力條款對價（consideration）支持，但必需支持下列觀點：一、在英國法下，法院不會單從文件或有關協議的字面用語來判定雙方的法律權利和責任，若有關條款的字面內容不正常、不合理，法院會檢查有關背景事實找出雙方的真正意愿，這是英國法中暗含條款（implied term）原則。二、九元航空稱江蘇物華、香港商旅未有滿足《意向書》LOI Deposit可退還的兩種情況，因此九元航空可以沒收該200萬美元訂金，基于英國法的上述原則，法院會考慮背景事實研究原告是否本身有過錯而未能滿足返還訂金的條件或其他因素使然。九元航空《法律查明報告》提及的JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC and another案件的兩個判決與本案無論在意向書條款、事實背景以及適用法律原則方面均非常相似，同意該案件及判例可適用于本案。在該案的兩個判決中，兩位法官除研究有關意向書條款外，他們亦詳細考慮有關背景事實研究是買家或賣家行為構成過錯或違約。該案原、被告簽訂了一份買賣飛機號MSN-313的意向書，該意向書表明沒有約束力除卻有關訂金等條款，買家在支付美元100萬元訂金后決定不買MSN-313飛機，然后與賣家商討購買另一架飛機MSN-345并簽署第二份內容相似的意向書，買家在第一份意向書下向賣家支付的100萬美元訂金亦轉作第二份意向書下的首期訂金，之后買家再支付三期共350萬美元訂金，最后因各種原因，買賣未進行，買家向賣家追討共450萬美元訂金。第一個判決涉及追討350萬美元，第二個判決涉及追討100萬美元。在該兩個判決中，兩位法官除研究有關意向書條款外，亦詳細考慮有關背景事實以判決究竟是買家或賣家行為構成過錯或違約。在第一個判決中，該案所涉訂金條款寫明除非飛機全毀或賣家過失，否則訂金不會退還。法官指出雖然買家有簽署意向書說明有關訂金是不可退還，這種條款并不影響買家以該條款可構成罰則條款而應變成無效。在研究雙方在簽署意向書后的行為后，法官判處賣家犯上三個過錯，因此賣家必須向買家歸還第二至第四期共350萬元訂金。該案第二判決涉及第一期訂金100萬美元，有關條件與其余訂金不同，因在意向書中表明該訂金在雙方簽署意向書后便不可退還，兩名法官均指出此條款非常不合理，該條款亦非?？量毯筒徽?，因此判決中均解釋此種訂金并不構成買家會實踐買賣的保證。該案兩判決均判買家可以成功討回所有訂金?？梢?，即使意向書寫明訂金可不退還，但如果買家過錯，有關訂金不可退還；若是賣家過錯，有關訂金必需退回，這種解讀才是合理及反映雙方真實的意愿，亦能滿足合約法中隱含條款的規定。在本案中，最先毀約或未能遵從《意向書》條款準備買賣合約的是被告賣家，另外最主要是因為賣家自己犯錯未能安排MSN61355號飛機在美國試飛而要求買家考慮購買MSN61356號飛機作為替代方案，被告一方面自己犯錯要求買家考慮替代方案，另一方面借機沒收買家200萬美元訂金的做法是不合理的。就英格蘭法律關于《意向書》中約定賣方收取的“LOI Deposit”在任何情況下不予返還的規定和判例，在英國法下，即使有關條款說明訂金在任何情況下不予退還，但從有關案件中包括JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC案中所述，仍有幾種方法可令其無效，包括：（1）有關條款屬于法則條款（Penalty）；（2）有關承諾沒有對價支持（total failure of consideration）;（3）暗含條款（implied term）,像JSD Corporation Pte Ltd v AL Waha Capital PJSC案本身；（4）副契約（Collateral Contract）；（5）賣家毀約（Repudiation），在最后這一點，可引用英國一案例Alghussein Establishment v Eton College [1988] 1W.L.R.587說明英國法中有一推定不容許一方以自己的犯錯行為以取得利益（Presumption against taking advantage of own wrong）,此推定亦可在本案中適用，即賣家不能以自己的錯誤行為來支持其沒收原告訂金的做法。

1.同意九元航空《法律查明報告》中關于“除有關標明有法律效力條款外，《意向書》的其余條款沒有法律約束力，在雙方不簽訂正式買賣合同下，可視為終止”的意見，但若本報告所述的背景事實的補充正確，即因賣家原因或過錯令致雙方未有簽署正式買賣合同，買家有法理基礎討回訂金外，亦可以賣家悔約而向其追討損失。

2.雖然有約定的兩個需要返還訂金的條件作為限制，但根據背景事實的補充，因違約行為先由賣家九元航空作出，買家江蘇物華、香港商旅不能在限期內對MSN61355號飛機進行預檢是因為賣家向其提出替代方案所致，雖然雙方并沒有就MSN61356號飛機買賣達成協議，但賣家不能以其自身的行為及過錯而可向買家沒收訂金。

綜合雙方提交的《法律查明報告》以及雙方的質證意見，雙方意見一致的觀點如下：（一）在英格蘭法律下，即使《意向書》被終止，但其中就效力問題作出特別約定的條款，如“LOI Deposit”，不因《意向書》被終止而失效，該“LOI Deposit”條款對各方均具有約束力。（二）賣方應否返還Deposit，其是否付出相應對價是考量因素。

雙方存在爭議的觀點為：（一）交易標的物所有權是否對《意向書》“LOI Deposit”條款效力產生影響。被告認為在簽訂《意向書》時，賣方暫不享有交易標的物所有權是被允許的。原告則認為在此情況下，《意向書》的效力處于待定狀態。（二）“暗含條款”（違約行為）是否判定Deposit返還的因素。被告認為，在《意向書》“LOI Deposit”條款已對LOI Deposit返還情形作了明確約定的情況下，不能隨意增加LOI Deposit返還的條件。原告持相反意見。

本院認為，原告香港商旅是香港特別行政區注冊設立的公司，且涉案標的物在《意向書》訂立和履行時位于美國，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百二十二條的規定，當事人一方或雙方的經常居所地或標的物所在地在中華人民共和國領域外的，均屬于涉外案件，應依據我國相關法律確定其應適用的準據法。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第三條、第四十一條以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第七條的規定，涉外案件當事人有權選擇適用于涉外民事關系的準據法，且該等準據法無需與涉外民事關系具有實際聯系。本案中《意向書》明確約定“本意向書受英格蘭法律管制，按照英格蘭法律解釋”，且明確約定該法律適用條款對雙方當事人具有法律約束力。

據此，該法律適用條款是合法有效的約定，本院確認本案應當適用英格蘭法律作為準據法。原告曾主張依照《中華人民共和國民用航空法》第一百八十五條的規定，本案應適用我國內地法律作為準據法。本院認為，《中華人民共和國民用航空法》第一百八十五條規定，民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。該條規定針對的是因民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅引起的物權糾紛，而本案雙方當事人爭議的并非飛機物權問題，而是在簽訂意向書后未能正式簽訂買賣合同的情況下，買方是否有權要求返還200萬美元的Deposit的問題，因此本案糾紛的性質屬于合同糾紛而非飛機物權糾紛，不屬于《中華人民共和國民用航空法》第一百八十五條規定調整的范圍。原告就本案適用我國內地法作為準據法的主張依據不足，本院不予支持。關于《保密和非規避協議》《意向書》的效力問題。如前述查明的事實，根據原告提供的記載雙方于2016年11月1日簽訂的《保密和非規避協議》，其落款處顯示有雙方代表的手寫簽名。被告九元航空確認韓力鈞為其飛機引進經理，負責處理與原告的飛機買賣事宜，且該協議中約定的交易標的物與《意向書》訂明的標的物型號一致。同時，在此后雙方的交易洽談中，韓力鈞亦以九元航空代表的身份出現，九元航空亦未就韓力鈞簽署的該協議效力提出過異議，因此，作為原告有理由相信韓力鈞簽署的該協議確為九元航空的真實意思表示。本院確認原告出具的《法律查明報告》中關于“英國法中，只要簽署人有權能(authority)代表公司，其代表公司所簽署的文件即使沒有公司印章均屬對公司有約束力”的查明意見，《保密和非規避協議》對雙方均具有約束力。九元航空主張協議無效依據不足，本院對其該主張不予支持。

關于《意向書》，《意向書》“終止”條款約定，如果未按照本意向書條款簽訂《購買協議》，以及如果2016年12月20日當日或之前未完成任何其他“先決條件”，賣方和買方將首先討論是否應以誠信善意原則終止意向書。如果本意向書終止，意向書不再具有進一步的效力和/效果。賣方、買方和買方母公司對本意向書其他方均無任何義務【本意向書中標題為成本和支出（Costs and Expenses）、保密（Confidentiality）、LOI Deposit、適用法律（Governing Law）的段落除外】?，F雙方當事人均確認未按照意向書條款簽訂《購買協議》，該情形符合《意向書》終止的條件，根據《意向書》的上述約定，本院確認《意向書》除成本和支出（Costs and Expenses）、保密（Confidentiality）、LOI Deposit、適用法律（Governing Law）四條款內容外，其余條款對雙方當事人均不產生約束力。關于《保密和非規避協議》《意向書》應否撤銷或解除的問題?！侗Ｃ芎头且幈軈f議》約定，如果買方決定不繼續進行交易并通知賣方，除有關規避期及成本、費用的約定外，本協議終止。原告確認在2016年12月21日已終止雙方的談判，雙方未能就涉案交易簽訂《購買協議》，則該協議自行終止，不存在通過訴訟解除或撤銷的情形?！兑庀驎芬幎?，如果未按照本意向書條款簽訂《購買協議》，以及如果2016年12月20日當日或之前未完成“先決條件”，賣方和買方將首先討論是否應以誠信善意終止意向書?，F原、被告均確認未簽訂《購買協議》，按照《意向書》的上述規定，《意向書》自行終止，亦不存在通過訴訟解除或撤銷的問題。關于《意向書》條款的規定是否適用于MSN61356飛機的問題。首先，原告確認在簽訂《意向書》后，雙方的洽談從交易標的MSN61355飛機轉移至MSN61356飛機上，MSN61355飛機被擱置一邊。根據雙方郵件內容顯示，雙方確實一直圍繞MSN61356飛機的交易進行溝通，直至2016年12月18日-12月21日，原、被告共同前往波音公司洽談的也是MSN61356飛機交易的事宜。其次，2016年12月13日、12月18日，被告發給原告的郵件記載了以MSN61356飛機替代MSN61355飛機的內容，且附件《意向書之補充函》載明：意向書定義的詞匯在該補充函中出現時與意向書中的含義一致，除意向書首頁、購機分期付款、購機尾款、最終截止日期、飛機預檢時間、技術驗收證明時間的條款外，意向書中所有其他條款均適用于MSN61356飛機，在意向書中無論何處提到飛機，均應當指代為MSN61356飛機，不再指代MSN61355飛機。本院認為，既然雙方洽談的交易標的物已從MSN61355飛機轉移至MSN61356飛機，如果雙方沒有就MSN61356飛機替代MSN61355飛機并對意向書條款直接適用于MSN61356飛機達成一定程度上的合意，被告向原告發出具有上述內容的《意向書之補充函》顯然不合常理。同時，2016年12月13日郵件，被告已告知原告MSN61356飛機于2016年12月19日可供預檢，2016年12月18日雙方共同前往波音公司洽談MSN61356飛機交易，期間原告并未對《意向書之補充函》提出異議。鑒此，本院確認雙方就MSN61356飛機替代MSN61355飛機，且對意向書條款直接適用于MSN61356飛機已達成合意，《意向書》就交易標的物的型號作出了變更，除卻《意向書之補充函》列明的上述條款外，《意向書》其他條款均適用于MSN61356飛機。

關于被告對原告預付的涉案200萬美元應否返還的問題。

（一）本案是否存在“LOI Deposit”條款中訂金不予返還的除外情形?！兑庀驎分小癓OI Deposit”條款約定Deposit是不可返還的，但以下情況則例外：一是在飛機交付之前完全損毀；二是買方在飛機預檢后不遲于2016年12月15日合理地以書面告知賣方，飛機（及其技術支持）不符合意向書項下條件?，F雙方均確認未進行飛機預檢，因此，不存在“LOIDeposit”條款規定的Deposit應予返還的上述兩種情形。（二）本案是否存在Deposit應予返還的其他情形。原告認為，從JSD案中可知，在英格蘭法律下，本案LOI Deposit條款亦應載有暗含條款，除非是買家的過錯令買賣不能進行，訂金不可退款，若是賣家過錯，訂金必需返還。被告認為，在JSD案第一個判決中，涉案意向書“LOI Deposit”條款約定的是“除非飛機全毀或賣家過失”，否則Deposit不予返還，該條款是以明示的方式將“賣家過失”作為Deposit返還的情形，因此不存在“暗含條款”；在JSD案第二個判決中，涉案意向書“LOI Deposit”條款約定的是雙方簽訂意向書后Deposit便不可返還，雖然法官在該判決中適用了暗含條款規則，但該案意向書并未約定可予返還的情形，這與本案意向書“LOI Deposit”條款的約定明顯不符，因此該案適用暗含條款而本案不適用暗含條款。本院認為，在JSD案的兩個判決中，第一個判決涉及的“LOI Deposit”條款已將“賣家過錯”約定為“Deposit”返還的條件，因此不存在“暗含條款”；第二個判決涉及的“LOI Deposit”條款并未約定“Deposit”可予返還的任何情形，因此法官以該“LOI Deposit”條款非?？量膛c不合理為由適用了暗含條款規則。本案中，雖然“LOI Deposit”條款約定“Deposit”不予返還的兩個除外情形并未包含“賣家過錯”，但若賣家存在過錯，“Deposit”除約定的情形以外不予返還顯然對買家極不公平，因此，本院確認本案亦應適用“暗含條款”規則。就賣家，即本案被告是否存在過錯的問題，本院分析如下：

《意向書》“所有權”條款約定，在交付日期，賣方應向買方轉移飛機上的所有權利、所有權及利益，無任何留置、押記、租賃、索賠、權利、利益或任何產權負擔。首先，根據被告提交的《補充法律查明報告》，英國1979年的《貨品售賣法》（Sale of Goods Act 1979）第5（1）款規定，成為售賣合約標的物之貨品，可以是由賣方擁有或管有的現貨，亦可以是賣方在訂立售賣合約后才制造或取得的貨品。Kulkarni v. ManorCredit (Davenham) Ltd. [2010] 2AllER (Comm) 1017一案的判詞指出，在簽訂售賣合約時，賣家可以同意出售當時未曾擁有或獲取的商品，而是在訂立售賣合約后和在約定轉移產權之日前才制造或取得貨品，這安排是一項市場上標準的做法。在Hughes v. Pendragon Sabre Limited [2016] CTLC91一案中，英國的上訴法庭指出《貨品售賣法》第5條寫明容許合約雙方就期貨進行買賣，即包括合約訂明出售的貨品是賣方在訂立售賣合約后才取得的，也包括合約訂明出售的貨品是依賴某些條件實現才取得的，而該條件是可能實現或不實現的。本院認為，根據上述法律查明內容，在英格蘭法律下，在簽訂售賣合同時，賣方暫不享有對交易標的物所有權是被允許的。本案中，被告與波音公司簽訂的《整體購買協議》中包含MSN61355、MSN61356飛機，因此，被告有權最終獲得該兩架飛機所有權。而上海滬一公司、上海滬四公司均出具《情況說明》，陳述其雖與被告就MSN61355、MSN61356號飛機簽訂了融資租賃協議，其為涉案飛機的所有權人，但其均知悉并同意被告將飛機出售給原告，亦愿意配合被告將飛機交付給原告，因此，即使被告在簽訂《意向書》時不享有涉案飛機的所有權，但并不因此對涉案交易以及《意向書》的效力構成影響。同時，就涉案MSN61356飛機涉及融資租賃關系的情況，在2016年12月6日，被告在發給原告的郵件中已告知其將終止融資租賃，因此，原告對此應該是知情的。必須指出，《意向書》約定雙方還需另行簽訂《購買協議》，且從內容上看該《意向書》亦并非完整的買賣合同，既然在英格蘭法律下，在正式的售賣合同簽訂時，尚且容許賣家暫不享有交易標的物所有權，則在簽訂買賣意向性文件時就認為賣家未取得交易標的物所有權，意向書即無效顯然是不合理的。況且，假如在買賣合同約定所有權轉移的時間內，被告不能將交易飛機所有權轉移給原告，原告完全可以以被告違約提起訴訟。因此，本院確認被告在簽訂《意向書》時未取得涉案交易標的物所有權并不影響《意向書》及“LOI Deposit”條款效力，亦不構成被告需返還LOI Deposit的情形。

《意向書》約定，買賣合同應在2016年11月22日或之前簽訂，合同草案由賣方法律顧問按照行業標準編制，提交買方批準。被告實際于2016年11月23日向原告提供買賣MSN61355號飛機的草擬合同，但雙方沒有簽署。被告于2016年12月6日將MSN61355草擬合同改為MSN61356草擬合同。在本案庭審中，原告確認在《意向書》簽訂后，因波音公司提出MSN61355飛機的飛行半徑不能滿足原告的飛行需要，建議其購買MSN61356飛機，因此后期交易洽談僅圍繞MSN61356飛機，MSN61355飛機則被擱置一邊。該情況在被告對合同草案的上述修改以及雙方的郵件往來可以得到證實。因此，雖然被告向原告提交買賣合同草案的時間比《意向書》明確的有所延遲，但原告并未因此終止與被告的交易洽談，反而就變更交易標的物持續溝通，2016年12月13日、15日、16日、17日、18日，被告分別通過郵件商請原告簽訂修改后的交易標的物為MSN61356的《飛機買賣協議》《意向書補充協議》，并告知原告新的飛機預檢時間，直至2016年12月18日，雙方還前往波音公司對MSN61356號飛機買賣作談判，因此，雙方交易最終不能成功并不能歸因于原告主張的被告延遲一天向原告提供交易標的物為MSN61355買賣合同草案，因此，本院對原告的上述主張不予支持。

《意向書》“飛機的預定”條款明確：賣方收到買方的意向書訂金款項，結清資金，款項支付到賣方的指定賬戶后，需將出售飛機的MSN/機隊編號和規格，供買方檢驗。經查，《意向書》附件A規格書已詳細記載涉案交易標的規格，原告未舉證該附件A不足以說明交易標的物規格的情況。其次，被告于2016年11月15日以郵件方式向原告發送了飛機的機型清單、裝機清冊，原告主張該機型清單及裝機清冊并非涉案標的飛機的專屬資料，其理應在交易洽談過程中向被告另行索取，但在雙方的郵件溝通中，均未見原告有就標的物規格資料向被告索取，鑒此，在《意向書》附件已載明涉案標的物規格、被告向原告發送了上述機型清單、裝機清冊的情況下，即便被告沒有向原告發送涉案標的物其他規格資料，該責任亦不能歸于被告。

如前述查明的事實，現有證據顯示，自2016年12月6日雙方洽談的交易標的物已從MSN61355飛機轉移至MSN61356飛機，且自此雙方再沒有就MSN61355飛機交易進行談判，原告對此亦予以確認。被告自2016年12月13日起，多次以郵件催促原告簽訂交易標的物為MSN61356的《飛機買賣協議》《意向書補充協議》，并告知原告新的飛機預檢時間為2016年12月19日。本院認為，原告早已知曉第二次飛機預檢的時間，在其一直與被告就飛機交易保持溝通的情況下，若其對飛機預檢時間有異議，完全可以向被告提出變更預檢時間，但原告未舉證證明其曾向被告就該次飛機預檢時間提出異議，且其于預檢時間的前一天，即2016年12月18日與被告一同前往波音公司就MSN61356飛機交易進行洽談，因此，原告主張被告未為其飛機預檢預留合理時間，飛機未能預檢的責任應歸于被告的主張缺乏依據，本院不予支持。

綜上所述，依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條、第七條，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第三條、第四十一條及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百二十二條之規定，判決如下：駁回原告江蘇物華工程技術有限公司、香港商旅集團有限公司的全部訴訟請求。

本案一審受理費103994元，訴訟保全費5000元由原告江蘇物華工程技術有限公司、香港商旅集團有限公司負擔。