摘 要
外國法的查明是適用外國法處理涉外民事糾紛過程中不可回避的一個問題。外國法由誰來查明，如何查明，如何界定查明或無法查明，不同法域之間有不同的操作規范與解決之道。在21世紀海上絲綢之路倡議背景下，在我國正努力建設國際海事司法中心的環境中，粗糙地嘗試查明外國法，一旦遇阻，即以“外國法無法查明”而適用中國法來進行裁判，顯得有些簡單粗暴。
案情簡介
住所地為英屬維爾京群島的A公司所有的馬紹爾籍B船在韓國被住所地為中國青島的C公司以租船合同糾紛為由向法院申請扣押，韓國法院裁定，對債務人A公司所有的船舶B實施財產保全，并實際扣押B輪。后A公司向韓國法院提出異議，韓國法院經審查認為保全的船舶非租船合同債務人D公司所有，因此撤銷財產保全裁定并駁回被告的財產保全申請。C公司針對A公司的異議，辯稱A公司雖然在形式上具有法人資格，但實際上是D公司為逃避法律責任而設立的一家公司，試圖刺破法人面紗，但是該主張沒有得到韓國法院的支持。A公司向青島海事法院提起訴訟，主張C公司賠償因錯誤扣船而導致其遭受的船期損失等。這是一起典型的涉外民事案件，該案件的處理思路應當對一般涉外民事案件的審理具有借鑒意義。要正確處理本案，首先應該明確適用法律的問題。
外國法的查明
在法院地法的沖突規范將審理案涉爭議適用的實體法指向外國法或國際公約時，外國法能否查明就成為能否按“應然”狀態解決案涉糾紛的關鍵因素。畢竟，在建設國際海事司法中心的背景下，在“外國法查明和適用是國際通行的衡量涉外審判工作和國際化法治水平的重要內容”的情況下，因無法查明外國法而適用本國法解決本應用外國法解決的爭議，似乎有些不合時宜。而由于我國現行司法實踐中法官查明外國法路徑的局限性，導致最終適用外國法尤其是法官主動查明的外國法解決爭議的案件，少之又少（作者至今未見一例），也使得學者批判聲不斷。
（一）外國法的事實抑或法律之爭
凡論此題，多先論外國法之性質，認為外國法是事實或法律決定了其查明主體。并認為，外國法在性質上若是事實，則應由當事人舉證；若為法律，則應由法官查明。結論莫衷一是，有的認為它是“一個奇怪的事實問題”，有的認為它“是一個特殊的法律問題”。
司法裁判活動，簡以言之就是邏輯三段論的適用。法律規范是大前提，案件事實是小前提，在事實均符合某一法律規范規定的前提下，運用三段論之推理，得出唯一之結論。這也是司法的可預見性的邏輯保證。這樣來看，法律規范、事實與結論可以看作是以邏輯推理相聯系的三層結構，當運用外國法律規范來考察事實時，其與事實亦必然是上下層結構，而不可能是平層結構。
所以，當將外國法律規范作為準據法適用時，將其作為事實問題恐有不妥。但是，將外國法律規范作為事實，與將其按照與事實相類似的方式來分配其查明的責任負擔，則是兩個完全不同的問題。直接適用某一外國法律規范審查某一案件糾紛，與該案件中的某一法律事實是“該種情形在該國適用該規范會有這樣的結果”也是不同的問題。
例如，在一起無單放貨案件中，托運人為青島公司，收貨人為巴西公司，承運人為美國公司，承運人在沒有收回其簽發的正本提單的情況下，在目的港巴西交付了貨物。青島公司在青島海事法院提起訴訟，如果該案件的審理適用提單載明的巴西法律，那么，法院將會同樣負有查明巴西法律的義務；如果該案件的審理適用中國法律，則按照我國《海商法》的規定，承運人對于由政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押造成貨物滅失或損壞不負賠償責任。
承運人如欲依據此條免責，則需要證明其沒有收回正本提單交付貨物的行為是依據卸貨港所在地法律規定所做的。此時，其行為是依據卸貨港所在地法律規定必須做的就成為其待證事項。承運人既可以提交證據證明其行為是依據卸貨港法律規定必須做的，也可以提交證據證明其行為以及卸貨港法律規定，由法院來判斷其行為的適當性。在這種情況下，法院對該外國法的查明沒有義務。
因此，作為準據法直接適用于案件審理的外國法應作為法律來認識。但是其性質并不必然決定對該外國法的查明義務負擔在法院與當事人之間的分配。從我國關于外國法查明的法律規定來看，可以更明晰地反應這一點。
（二）外國法的查明義務分配
法官有義務知己國法，有義務查知外國法?！斗申P系適用法》第十條開宗明義，“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明”。以立法的形式確立了法院查明外國法的義務。該句的下一句“當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律”引起了不少困惑與爭議。有學者認為，根據該條規定，當事人選擇適用了外國法律的，必須提供該國法律。如果當事人不能提供該國法律，就要承擔該國法律查明不能的法律后果。在這種情況下，人民法院不能承擔查明該國法律的義務，人民法院即使易于查明該國法律也不得查明該國法律。
本文不能贊同這種推論。本文認為，第十條開宗明義，點明了查明外國法律是法院、仲裁機構、或者行政機關的義務；其次說明在適用外國法是源于當事人選擇的情形下，當事人亦有義務提供外國法，作為法院、仲裁機構、或者行政機關查明外國法的途徑之一；最后，在負有查明義務的查明主體窮盡各種途徑（包括上述情況）仍未查明時，適用我國法律。
在當事人選擇適用外國法時，該法并沒有免除法院、仲裁機構、或者行政機關作為外國法律查明主體查明外國法的義務，無法得出當事人不能提供外國法時，其結果就是外國法無法查明，并當然應當適用中國法，更不能得出排除了法院、仲裁機構、或者行政機關查明外國法的權利。因此，本文認為《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》[以下簡稱《法律關系適用法司法解釋（一）》]，第十七條第二款規定“根據涉外民事關系法律適用法對十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供外國法律的，可以認定為不能查明外國法律”涉嫌解釋不當。
查明外國法律的主體，法院和仲裁機構自無疑意，行政機關也作為查明外國法的主體規定在該法律條款中，恐有不妥。因為該法律是調整涉外民事關系法律適用的法律，在一個民事案件中，行政機關如果作為當事人一方出現，則處于與另一方當事人平等的民事主體地位，此時其對外國法律的查明應作為當事人一方提交的法律；如果其作為查明法律的主體出現，則會與法院的地位相沖突，且有越俎代庖之嫌，若其查明的法律與法院查明的法律不一致，會引發更多爭議。
故，行政機關應作為法院查明外國法的協助機構，起輔助、幫助、協助作用。其所作的查明行為應該是“應求行為”，而且其查明的內容應該置于司法審查之下。
（三）法院查明外國法律的困境
那么，為何現有適用外國法解決爭議的案件比較鮮見，而法官主動查明外國法解決爭議的案件更是鳳毛麟角呢？究竟是哪些因素制約了法官對外國法的查明與適用呢？管中窺豹,如題涉案件的審理，在韓國法的查明過程中遇到了哪些具體困難呢？
《法律關系適用法》僅規定了適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明，不能查明的，適用我國法律。沒有規定人民法院、仲裁機構或者行政機關應當如何履行查明義務，沒有規定就外國法律的查明，應當作出哪些努力，嘗試哪些途徑仍不能查明后，方可認定為不能查明。
《法律關系適用法司法解釋（一）》第十七條
1、由當事人提供；
2、對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑；
3、中外法律專家提供。
此后，還有一開放性術語，“等合理途徑”，即其他合理途徑。下文逐一分析，該些路徑以及其他路徑的可行性。
1、由當事人提供
無論該外國法律的適用，是否是由于當事人選擇導致，當事人都可以提供該外國法律，而且根據《法律關系適用法司法解釋（一）》第十八條之規定，如果各方當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，無論是否準確，人民法院可以直接予以確認，而不必再通過其他途徑來審查確認。但是司法實踐中的情況是，或者各方當事人提交的法律規定不一致，或者各方對其內容理解不同，此時，人民法院有義務審查認定，最終查明外國法的義務仍然歸結于法院。
2、對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑
通過此種途徑由人民法院查明外國法的情形，筆者尚未見過一例。通過國際條約查明外國法律，有多邊條約與雙邊條約，目前我國尚未參加多邊條約，僅與部分國家簽訂的雙邊條約司法協助條約中有原則性規定。
通過該途徑查明外國法律的制約有：
第一，必須以該國際公約或雙邊條約對我國生效為前提，但是我國目前未加入多邊條約，簽署的雙邊條約數量也有限，對沒有雙邊條約的國家的法律不能通過該途徑查明；
第二，通觀我國參加的雙邊民商事司法協助條約，并未將外國法的查明路徑及程序進行詳細規定，而只是進行了原則性的規定，如締約雙方應當相互提供訴訟所需的有關立法或者判例方面的情報；
第三，即便是通過雙邊條約約定的途徑進行查明，由于法律淵源、法律傳統等的原因，查明效果也往往不盡如人意。
這一方面是因為各國對非本國法律問題發表意見的謹慎態度，另一方面往往取決于“是否問出了正確的問題”，如果設問過于抽象，被請求國往往會拒絕回答。
而基于對外國法律的陌生，請求國不可能提出十分具體的、題名道姓式的法律請求，即對于“相關性”沒有規定。哪些是應當提供的“相關”的法律。成文法國家還好，判例法國家要更困難一些，因為一個判例確立的一項法律原則只能在類似案情的案件中適用，對“類似案情”的界定困難導致對“相關法律”的提供困難?；陔p邊條約的查明方法，可能僅在具體請求某一成文法國家的成文法律才有可能方便適用，而這仍然需要對該國的法律體系有一個大體了解。
例如案涉案例，如請求韓國法院行政處提供法律資料，在不了解韓國相關法律的情況下，恐怕要請求：包括扣押船舶、錯誤扣押船舶、侵權責任法、民法等相關法律。因為不了解針對扣船、錯誤扣船有沒有單行法規，又是不是規定在侵權責任法或民法中，只能將根據我國法律體系可能存在相關規范的法律都請求一下。
3、中外法律專家提供
難點在于：首先，對“專家”的界定。專家，指在學術、技藝等方面有專門研究或特長的人。那么什么叫有專門研究？什么叫有特長？
比如，某一位海事法院的法官，大學本科、碩士研究生階段學習的都是海商法專業，自畢業就在海事法院從事海商海事案件的審理工作，從來沒有深入了解其他法學領域，算不算專門研究？他有從業幾年才可以或者說就可以稱之為“海商法專家”？一位律師，代理海商海事案件的訴訟，未嘗敗績，閑暇之余，尚有著作，叫不叫有特長？能否稱之為“海商法專家”？對于“專家”的界定是否需要有共識？是否需要具備一定的職稱？要出幾本專著？要有幾年的從業經驗？是否需要進入哪個數據庫？一方當事人認為其請的證人是專家，另一方當事人認為其不是專家，法院如何認定？對于國內法律專家的界定尚如此模糊，對于不了解的、甚至從未聽說過的外國法律專家又該拿何種標準來衡量？對提供外國法律的法律專家的“專家”身份的挑戰是對方當事人辯駁該“專家意見”的第一切入點。
其次，程序上如何保障？在沒有客觀標準的情況下，如果依審理案件的法官的主觀標準，認為某幾位在業內較有聲望的法律人士可以歸于法律專家，如果欲請其中一位或幾位來提供外國法律，是否需就人員的選定先征求雙方當事人的意見？如果雙方意見不一致，如何處理？
再次，經費如何保障？專家業務繁忙，且先不論其實是否能應法院之請求提供給該外國法律，如果其同意，不能使之勞而無獲，既已達專業級別，則其資費必甚巨，查明外國法律既然是法院之義務，則不能再要求雙方當事人交納費用，經費何來？最后，如果該法律專家熱衷公益，無償提供了外國法律，是否還需要該法律專家出庭接受詢問或者作出說明？該法律專家對其提供的外國法律是否負有保證其真實準確的義務？如果是外國的法律專家，其提供的法律是否還需要進行公證認？這個工作應由誰來做？如果法官自行聯系了法律專家，且也提供了相關法律，審理本案的法官對該外國法的真實、準確又負有何種義務？
4、“等合理途徑”
這是標準的類推性適用用語，即在上述三種途徑之外還可嘗試其他途徑。但是該途徑首先必須是合理的，其次其合理性、合理程度要能與前述列舉的三種途徑相提并論。
如腳釋35中提到的法官去圖書館查閱幾本法律著述能否稱之為該條款中所稱的“合理途徑”？法官直接通過私人關系詢問準據法國的在任或退休法官該國法律規定，可否算“合理途徑”？這些都需要在實踐中進一步探索，形成共識，方可適用。并非審理案件的法官都是無能之輩，實在是無知者方無畏，要去適用自己不甚了解的法律，必然要謹慎小心，因為法官作出的判決書要經得起時間的檢驗，其實查明的事實與法律必須要有出處，且其適用的外國法律的真實性、準確性、權威性與說服性很大程度上取決于該外國法律來源的可信性。
由此不難看出，為何多數法官對于外國法的查明有一種“不自信”的態度。在其他協作機關不支持、沒有經費保障、沒有明確規定法官還有何種權限可以通過其他何種途徑去主動查明外國法的情況下，在司法責任制改革對法官實行終身追責的背景下，在對外國法律資料了解途徑閉塞、匱乏的“艱苦條件”下，最終無奈適用了中國法。
畢竟，一國法律博大精深，尤其是非成文法國家，哪一國的法律執業人員也要經過數年的學習與實踐才能從業。哪位法官從圖書館借閱幾本數年前出版的書籍或專著，就敢說其實查明了該外國法律對該問題的規定？該案件在適用該外國法律的情況下就應該如何判決？這還是以英文或者已被譯成中文的材料。
有的成文法國家的法律，即便能從互聯網上查得，在語言不通的情況下，根本都無法識別，即便有中文譯本，也無法確保其翻譯的準確性。例如，法國法、日本法、韓國法等等，其他小語種國家的法律亦是如此。未查明即不知，不知即不敢用，該種回避的態度有可能正是表明了該法官負責任的態度。其適用本國法審理本案，至少可以保證該案件依法院地法審查的正確性是經得起檢驗的。筆者也沒有見過，一審法院以“無法查明外國法”為由，適用本國法律后，二審法院以“適用法律錯誤”，自行查明外國法后予以改判的案件。
法院查明外國法律的出路
根據唯物主義的觀點，世界是可知的。外國法律作為客觀的存在在理論上是可以查明的。洋為中用，古為今用，吸收借鑒，推陳出新。本文嘗試針對司法實踐中出現的現行法律規定“不敷使用”的情況，總結有益經驗，為將來立法增加一些選擇方案。
1、借鑒英國法的路徑
英國法的方案是將外國法律作為“事實”看待?！霸谟纳嫱饷袷掳讣?，外國法不屬于司法認知的范圍，如果一方當事人想依據外國法提出某種主張，他就必須提出外國法并加以證實，就如同證明案件的其它事實一樣。如果他不這么做，法院就會將一個含有涉外因素的案件視為一個純粹的英國國內案件來裁決?！蓖鈬杀仨氂僧斒氯颂峁?，法院的義務，僅在于審查，這種方案與上文講到的無單放貨案件中，根據卸貨港法律規定，其行為所以合同約定不符，但是可以免責的情形有異曲同工之妙。審查當事人提交的外國法律法規與自行查明外國法律法規，法官的心態與工作量是完全不同的。
前者是對一特定事務進行非此即彼的評價，后者是對一不確定的事務進行大海撈針的探索。前者較易形成內心確定，后者總是難免心中惴惴。若要采用此路徑，則須對《法律適用法》進行修改。這種思路從根本上將是適用本國法審理涉案糾紛。
2、借鑒德國法的路徑
根據德國民事訴訟法第293條的規定，法院在查明外國法內容時，應依職權行使自由裁量權。法官可以通過自由心證程序查明外國法也可以通過自由證據程序查明外國法，例如咨詢公共機構。若無法通過其他方式查明外國法通常會向大學研究所或馬克思-普朗克研究所等比較法機構尋求幫助，要求其出具獨立的專家法律意見。
上海海事法院先行一步，正在進行有益借鑒、探索。2017年10月，上海海事法院與與上海海事大學簽署《外國法查明合作協議》，將在海事海商外國法律查明領域開展合作。按照協議，若遇到需要查明外國法的案件，上海海事法院向上海海事大學出具書面委托函，由上海海事大學指派專家或組成專家組進行外國法的查明、翻譯、解釋并出具正式的專家意見，專家可以到庭接受各方詢問。
可以看出，這種方法借鑒了德國路徑，同時針對我國國情，參照了法院對外委托專門機構就專門事務進行評估、鑒定的相關規定，挖掘高等院校包括法律、語言、文字等各方面人才儲備豐富的優勢。拭目以待該方案的具體實踐效果，如被證明為準確、高效，則將為其他法院解決該問題提供思路。
3、授權部分專業機構，提供外國法律
由于“專家”不好界定，那么授權部分法學研究權威機構出具法律意見可能是一種替代方案。例如，中國法學會、律師協會等，都會有部分會員在海外，可能更便于獲得外國法律；作為專業組織，對其會員的擅長某國法的某一領域也可能了解的更多，但是該種途徑的權威性可能會受到質疑，但是，提供成文法律應該還是可行的。
4、與國外部分法院，建立互助合作關系
畢竟，一國法院對于本國法律適用的意見最具權威性。審理某一類案件的不同國家的法院之間建立互助合作關系，相互提出具體問題，請求給予該國法律下對該具體問題的理解，更具權威性，而且也方便迅捷。但是這可能需要高層次的協商才能達到。
無論如何，通過大多數途徑查得的外國法律都應該當庭出示，并允許當事人以充分的證據予以反駁。
綜上，本文針對我國大多數涉外案件最終均適用中國法處理的現狀，對現有法律淵源、具體司法實踐中存在的具體問題進行研究探討，析得真正的困境，并尋求出路，以求拋磚引玉，期大家在批判之余，更多地去尋求實際解決之道。
因篇幅所限，本文略有刪減。
